Calendrier du projet 2019-2021

Regards croisés sur la protection de la personne du travailleur

Calendrier des séminaires qui se sont tenus en 2019-2021

  • 5 novembre 2021 | Colloque de clôture à l’Université Strasbourg

Synthèse de la recherche

Recherche menée par le Groupe d’Étude Franco-Allemand sur le Contentieux du Travail (GEFACT)

Recherche effectuée sous la responsabilité scientifique de Benjamin DABOSVILLE, Maître de conférences à l’Institut du travail, Université de Strasbourg

Méthode

La recherche a été effectuée par le GEFACT (groupe d’étude franco-allemand sur le contentieux du travail). Ce groupe, constitué d’universitaires, de professionnels (magistrats et avocats) et de jeunes chercheurs (docteurs, doctorants, élèves avocats) se caractérise par ses méthodes de travail.

Lors des journées d’étude, la méthode consiste à partir d’affaires jugées dans les deux pays concernant des faits proches, puis de comparer les solutions retenues par les juges. Un travail important est effectué afin de résoudre les difficultés de compréhension liées à l’utilisation d’un vocabulaire juridique différent en France et en Allemagne. Cette démarche a pour objectif d’identifier les raisonnements judiciaires en œuvre dans chaque système. Ces derniers sont-ils le fruit d’une culture juridique nationale, ou puisent-ils leurs origines dans les particularités sociales, économiques ou managériales de chaque pays ?

Lors du colloque, la démarche vise à présenter les résultats des journées d’étude tout en approfondissant les enjeux liés au thème de recherche. À cette fin, des présentations ont été faites par des enseignants-chercheurs de diverses disciplines (sociologie, droit). Un temps substantiel d’échanges entre intervenants et participants a aussi été prévu, afin que des personnes disposant de connaissances empiriques (professionnels du monde de l’entreprise) puissent présenter leurs observations.

Synthèse de la recherche

Loin d’être un simple corps productif, le travailleur est aussi une personne. À ce titre, il est un individu unique mais aussi un membre d’une collectivité de travail (l’entreprise) ou de divers groupements (amicaux, familiaux, religieux). Comment sont résolus les conflits liés à cette pluralité de facettes ?

La recherche s’est intéressée à la manière dont cette question a été traitée de part et d’autre du Rhin, en tenant compte de l’évolution du contentieux sous l’influence de différents facteurs, technologiques ou sociétaux.

Le premier thème a été celui du fait religieux en entreprise, le second celui de la vie personnelle du salarié et le troisième celui de la santé au travail.

1. Le fait religieux en entreprise

Résumé Confrontés à des revendications de salariés contestant les règles internes à leurs organisations au motif qu’elles bridaient l’expression de leurs convictions religieuses, les juges français et allemands ont été confrontés à deux problèmes.Le premier est celui des outils juridiques mobilisés pour traiter les revendications des salariés, question récemment renouvelée par le recours au droit européen de la non-discrimination. Le second problème porte sur les restrictions possibles aux manifestations religieuses des salariés. Alors que la tradition française est de recourir à des catégories abstraites, le droit allemand favorise au contraire une pesée contextualisée des intérêts. Ces différences juridiques ont des conséquences pratiques non négligeables, modifiant notamment les stratégies développées par les acteurs pour concilier contraintes professionnelles et exigences religieuses  


Contexte normatif

La lecture des textes constitutionnels souligne l’importance des différences d’approche identifiables de part et d’autre du Rhin en matière de religion. Compte tenu du lien étroit noué entre la royauté et la religion catholique, l’enracinement des idées républicaines se fit en France dans un rapport conflictuel avec la religion, lequel se reflète encore aujourd’hui dans l’affirmation, figurant à l’article premier de la constitution du 4 octobre 1958, selon laquelle « la France est une République […] laïque ». Connaissant un important pluralisme religieux depuis le XVIème siècle, l’Allemagne ne connut pas de situation aussi conflictuelle lors de l’avènement des régimes républicains. Les Eglises jouèrent au contraire un rôle de repère moral et d’unité culturelle après la période nazie et lors de la division du pays, si bien que l’article 4 de la Loi fondamentale du 23 mai 1949 affirme l’attachement de la République fédérale d’Allemagne à la liberté de religion, dont il énumère les diverses composantes.

Ces différences d’approches n’eurent toutefois longtemps que des conséquences limitées dans le domaine des relations de travail. Elles expliquaient surtout que les agents publics français, à l’inverse de leurs homologues allemands, soient soumis à de fortes restrictions en matière d’expression religieuse au travail. L’importance de ces différences se fit toutefois plus manifeste au tournant du siècle. Rares jusqu’ici, les actions en justice de travailleurs mettant en cause des règles jusqu’ici applicables à leurs conditions de travail devinrent en effet plus nombreuses. Dans une affaire relative à une vendeuse, employée au rayon parfumerie d’un magasin, qui avait exigé au nom de sa foi musulmane de pouvoir se vêtir d’un foulard lors de l’accomplissement de sa prestation de travail, tant la Cour fédérale du travail allemande (Bundesarbeitsgericht – BAG) du 10 octobre 2002[1] et de la Cour constitutionnelle fédérale (Bundesverfassungsgericht – BVerfG) du 30 juillet 2003[2], raisonnèrent en termes de conflit de droits fondamentaux, opposant la liberté de religion de la salariée à la liberté d’entreprendre de l’employeur. Ce raisonnement fut également suivi dans un arrêt de la Cour fédérale du travail du 24 février 2011[3], relatif à un salarié d’un grand magasin qui invoquait sa foi pour refuser de manipuler des produits alcoolisés. À l’inverse, confronté à un salarié refusant, au nom de sa religion, de manipuler de la viande de porc, la Cour de cassation française, dans une décision du 24 mars 1998[4], se plaça sur le terrain des engagements contractuels du salarié, et non sur celui de sa liberté de religion.

Le raisonnement applicable en matière de religion au travail connut toutefois d’importances évolutions, notamment sous l’influence du droit international, qui contribuèrent à rapprocher le droit allemand et le droit français.

D’une part, les juges français, liés par l’article 9 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, reconnurent la « liberté du salarié de manifester ses convictions religieuses » à l’occasion de l’affaire dite « Baby Loup »[5] .

D’autre part, la Cour de justice de l’Union européenne, saisie à titre préjudiciel par une juridiction belge et par la Cour de cassation française, se prononça le 14 mars 2017[6] en faveur de l’applicabilité à ces situations de la directive n° 2000/78/CE.

Il résulte de ces évolutions que, tant en France qu’en Allemagne, les restrictions à l’expression de la foi du salarié sont à présent placées sous le double contrôle de l’atteinte aux droits fondamentaux et du droit de la non-discrimination.

Les restrictions admissibles

Bien que les droits français et allemand connaissent des évolutions rapides non négligeables, plusieurs différences significatives peuvent être identifiées s’agissant des restrictions admissibles à l’expression religieuse des travailleurs.

L’une concerne le traitement réservé aux travailleurs liés à la puissance publique. Dans le prolongement de décisions anciennes, le Conseil d’État affirma en effet dans un avis Mlle Marteaux du 3 mai 2000[7] que le principe de laïcité fait obstacle à la manifestation des croyances religieuses des agents publics, raisonnement étendu par la Cour de cassation aux salariés d’organismes de droit privé exerçant une mission de service public[8]. Il en résulte qu’un nombre important de travailleurs sont, en France, soumis à une exigence de neutralité en vertu du principe de laïcité. La situation est très différente en Allemagne puisque, selon la Cour constitutionnelle fédérale, c’est uniquement lorsqu’un agent exerce ses fonctions dans un environnement qui porte la marque de l’État, par exemple une salle d’audience, que des restrictions peuvent être apportées à la liberté de manifester sa religion[9]. À l’inverse du droit français, les agents publics ne sont donc pas considérés être l’incarnation physique de l’Etat, si bien qu’une limitation du port de signes religieux à l’ensemble des enseignants d’écoles publiques[10] ou d’éducateurs de crèches municipales[11] n’est pas jugée conforme à la constitution. En résumé, tandis que le droit français s’interroge sur le point de savoir si un travailleur participe à une mission de service public, le droit allemand cherche plutôt à déterminer s’il exerce une activité présentant un caractère régalien.

Une autre différence tient au mode de raisonnement suivi pour apprécier la régularité des atteintes portées à la liberté des travailleurs de manifester leur religion. En France, est privilégiée une approche abstraite et généralisée à tous les travailleurs. Résultant initialement de l’application du principe de laïcité, cette conception avait été étendue par le législateur à l’ensemble des travailleurs à la suite de l’affaire Baby Loup. Par la loi du 8 août 2016, avait en effet introduit dans le code du travail un nouvel article reconnaissant à l’employeur le pouvoir d’inscrire le « principe de neutralité »[12] dans le règlement intérieur de l’entreprise. Cette démarche diffère fortement du droit allemand, puisque, en vertu du mode de raisonnement classique adopté en cas de conflit de droits fondamentaux, il appartient de procéder outre Rhin à une « concordance pratique » des valeurs en cause. Il en résulte que seul un besoin concret et non l’affirmation abstraite d’un « principe » peut justifier des restrictions au port de signes religieux. Il faut, par exemple, que la manifestation de foi litigieuse diminue la valeur économique de la prestation de travail en empêchant le salarié d’accomplir différentes tâches ou qu’elle cause un préjudice à l’entreprise en entrainant des perturbations opérationnelles concrètes[13]. Ou bien il faut encore, s’agissant d’enseignants, que soit démontré un « danger suffisamment concret pour la neutralité étatique ou la paix scolaire »[14].

Ces conceptions, bien qu’opposées, ont pareillement été éprouvées par l’essor du droit de la non-discrimination et les arrêts de la Cour de justice de l’Union européenne. À la suite des décisions du 14 mars 2017, une interrogation s’était notamment fait jour en Allemagne quant à la compatibilité du droit national avec le droit de l’Union, puisque la Cour de justice ne faisant référence dans l’une de ses décisions qu’au « souhait » de l’employeur d’afficher une image de neutralité[15]. Plusieurs questions juridictions avaient par conséquent posé une série de questions préjudicielles à la Cour. Or celle-ci, dans une décision du 15 juillet 2021, ne se contenta pas d’affirmer qu’il la poursuite d’une politique de neutralité « revêt, en principe, un caractère légitime »[16]. Elle ajouta qu’il importait d’interpréter de « manière stricte » les dispositions de la directive° 2000/78/CE 124, si bien que « la simple volonté d’un employeur de mener une politique de neutralité (…) ne suffit pas », « le caractère objectif d’une telle justification ne pouvant être identifié qu’en présence d’un besoin véritable de cet employeur, qu’il lui incombe de démontrer ».

Les débats juridiques soulevés par ces décisions de la Cour de justice soulignent la difficulté de mettre en œuvre des règles similaires dans des pays marqués par des conceptions aussi différentes en matière de religion au travail. Il est d’ailleurs à relever que, dans sa décision du 15 juillet 2021, la Cour de justice a pris soin d’affirmer que « la directive 2000/78 permet de tenir compte du contexte propre à chaque État membre et de reconnaître à chacun d’eux une marge d’appréciation dans le cadre de la conciliation nécessaire des différents droits et intérêts en cause, aux fins d’assurer un juste équilibre entre ces derniers ». Tout en ayant contribué à rapprocher le droit allemand et le droit français, le droit européen permet ainsi le maintien de différences significatives entre les deux pays.

Les stratégies individuelles

Les différences entre les règles juridiques applicables en France et en Allemagne ont une incidence sur le comportement des salariés et sur la manière dont ces derniers conjuguent exigences professionnelles et commandements religieux. Le cadre juridique allemand rend plus aisée « la négociation transparente de besoins liés à la religion alors que le cadre français favorise la discrétion voire la négation du religieux »[17]. Les modalités d’articulation entre la sphère professionnelle et la religion ne sont cependant pas univoques. Tant en France qu’en Allemagne, trois modalités-types peuvent être identifiées. L’une repose sur une interconnexion étroite entre religion et travail. L’autre sur une séparation nette entre ces deux sphères, chacune étant dotée de normes distinctes et étant investie d’attentes spécifiques par les acteurs (épanouissement religieux ; réussite professionnelle). La dernière stratégie consiste à concevoir des frontières flexibles entre les sphères professionnelle et religieuse, variant en fonction des situations ou des comportements. Dans les deux pays, il est cependant relevé que le cadre juridique est loin d’être le déterminant principal des stratégies individuelles. Les normes sociales implicites, telles que le regard porté par l’entourage sur la légitimité du fait religieux musulman, ont en pratique une influence plus forte sur les stratégies individuelles des acteurs.

2. La vie personnelle du salarié

Résumé Plusieurs différences séparent le droit français et le droit allemand s’agissant de la manière de protéger la vie extraprofessionnelle du salarié. Certaines sont d’ordre conceptuel. Tandis que le droit français protège la « vie personnelle » du salarié, le droit allemand met en exergue son « droit général de la personnalité ». Le premier recourt à un jeu de qualifications afin de soumettre les mesures patronales à des régimes juridiques divers ; le second utilise des règles similaires pour l’ensemble des décisions patronales et accorde une place cardinale au test de proportionnalité. D’autres différences sont d’ordre pratique. Tandis que les mesures d’inspection d’un espace sont facilement considérées comme licites en France, elles font l’objet d’un encadrement plus strict en Allemagne. À l’inverse, certains procédés de surveillance d’une activité sont considérés comme illicites dans l’Hexagone alors qu’ils sont admis outre-Rhin. Au-delà de ces différences, le droit français et le droit allemand sont néanmoins confrontés à des difficultés similaires. L’une d’elles concerne le brouillage entre vie professionnelle et vie extra-professionnelle, que reflète notamment l’essor du télétravail.  

Cadre conceptuel

Si Convention européenne des droits de l’Homme proclame que « toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance »[18], c’est davantage en recourant à des outils forgés dans le droit national que les juges du travail français et allemands ont reconnu au salarié une possibilité d’échapper à l’emprise du pouvoir patronal.

En France, la question se fit de plus en plus prégnante dans les deux dernières décennies du XXème siècle. Afin de garantir au salarié le bénéfice d’une protection large, ne couvrant pas seulement sa vie privée intime, mais également ses activités publiques, le choix de la chambre sociale de la Cour de cassation se porta sur une notion nouvelle, celle de « vie personnelle »[19]. Celle-ci n’a toutefois jamais été définie par la Haute juridiction, malgré le contrôle que celle-ci exerce sur les décisions des juges du fond. C’est en tout cas principalement par ce jeu de qualification, reposant sur une vision binaire « vie personnelle » – « vie professionnelle », qu’est reconnue au salarié une possibilité d’agir à l’abri du pouvoir de son employeur.

En Allemagne, les outils utilisés pour parvenir à cet objectif sont très différents. Loin d’utiliser, comme dans l’Hexagone, une notion spécifique au droit du travail, les juges recourent au contraire au concept de « droit général de la personnalité » (allgemeine Persönlichkeitsrecht)[20], lequel fut forgé dans les années 1950 par les plus hautes juridictions civiles et constitutionnelles du pays, à savoir la Cour fédérale[21] et le Tribunal constitutionnel fédéral[22]. De surcroît, les juges font une application généralisée de loi fédérale sur la protection des données (Bundesdatenschutzgesetz abrégée en « BDSG »), laquelle est mobilisée pour toute initiative de l’employeur lui permettant d’accroître la connaissance qu’il a de la personne du salarié. Enfin, les juges se réfèrent à la règle inscrite à l’article 241 alinéa 2 du code civil allemand (Bürgerliches Gesetzbuch, abrégé en « BGB »), en vertu duquel les employeurs et les salariés sont soumis à une obligation de « prise en considération » mutuelle de leurs intérêts. Par conséquent, plutôt que d’opposer une « vie personnelle », dont le pouvoir de l’employeur serait exclu, et une « vie professionnelle », où ce pouvoir s’exercerait pleinement, les juges allemands cherchent davantage à identifier le degré d’atteinte causé au droit général de la personnalité du salarié. Plus cette atteinte est forte et concerne des éléments que le salarié aurait souhaité conserver secrets, plus le contrôle exercé sur l’action patronale est étroit. En effet, l’outil principal de protection du salarié n’est pas, comme en France, un jeu de qualification entre vie personnelle et vie professionnelle. Il réside dans le test de proportionnalité auquel sont soumises les initiatives de l’employeur.

Mise en œuvre pratique

Les différences conceptuelles entre le droit français et le droit allemand ont d’importantes conséquences pratiques. Si, outre-Rhin, des règles similaires sont applicables dès lors qu’est porté atteinte au droit de la personnalité du salarié, les juges de l’Hexagone adoptent des raisonnements différents selon le type d’action patronale en cause. Deux catégories de mesures patronales peuvent ainsi être schématiquement opposées. La première renvoie à l’inspection ponctuelle d’un espace déterminé, tel qu’un casier ou un fichier. La seconde concerne la surveillance continue d’une personne, d’un objet ou d’un espace, via une filature, une géolocalisation, ou encore une vidéosurveillance.

En face d’une mesure d’inspection, la question capitale à laquelle sont confrontés les juges français est celle de la qualification de l’espace concerné : celui-ci relève-t-il de la vie personnelle ou de la vie professionnelle du salarié ? De cette qualification, dépend un régime précis : l’employeur pourra sans aucune contrainte inspecter un espace relevant de la vie professionnelle du salarié, alors qu’il faudra que ce dernier soit présent ou ait été dûment appelé pour que puisse être inspecté un espace relevant de sa vie personnelle[23]. À l’inverse, dans une situation similaire, la place centrale accordée au test de proportionnalité conduit les juges allemands à s’intéresser plutôt à l’ampleur de l’investigation. Plus celle-ci est susceptible de dévoiler de nombreux aspects de la personne du salarié, plus est jugée grave l’atteinte portée au droit général de la personnalité de ce dernier. Les exigences liées au test de proportionnalité sont alors renforcées et il devient plus difficile à l’employeur de démontrer, non seulement qu’il disposait de motifs légitimes d’un poids suffisant pour justifier l’inspection effectuée[24], mais également que l’ampleur de celle-ci n’a pas dépassé ce qui était nécessaire pour atteindre l’objectif fixé. S’agissant des motifs, il est notamment prévu par l’article 26 de la loi fédérale sur la protection des données que les décisions patronales les plus intrusives ne peuvent être mises en œuvre qu’en cas de soupçon de commission d’une infraction pénale, situation à laquelle la jurisprudence assimile le manquement grave à une obligation[25]. S’agissant de la procédure, peut être citée une décision de la Cour fédérale du travail[26] dans laquelle celle-ci, pour conclure à la licéité d’une mesure d’inspection d’un ordinateur, soulignait que le salarié avait eu la possibilité d’exclure de l’examen patronal certains fichiers en indiquant les éléments qui revêtaient à ses yeux un caractère privé.

Confrontés à une mesure de surveillance, les juges français suivent un raisonnement différent de celui adopté en cas d’inspection. Compte tenu des particularités de ces mesures qui, comme une filature ou une géolocalisation, induisent nécessairement une atteinte à la vie personnelle du salarié, la question de la qualification passe au second plan. Symétriquement, le test de proportionnalité devient central[27], rejoignant ainsi le mode de raisonnement suivi par les juges allemands. Néanmoins, les règles ne sont pas exactement similaires de part et d’autre du Rhin. En particulier, le rôle de l’information préalable diffère. En France, il s’agit d’une obligation autonome, dont l’employeur ne peut jamais s’écarter. L’exigence de transparence prévue à l’article L. 1222-4 du code du travail ne souffre ainsi d’aucune exception et tous les « dispositifs » de surveillance doivent avoir été portés préalablement à la connaissance des salariés concernés. L’employeur ne peut donc jamais recourir à une vidéosurveillance dissimulée[28]. À l’inverse, en Allemagne, l’information préalable ne constitue que l’un des facteurs permettant d’effectuer la pesée des intérêts respectifs des deux parties lors du test de proportionnalité. Il en résulte qu’une vidéosurveillance cachée du salarié demeure possible, bien que la Cour fédérale du travail la subordonne au respect de strictes conditions[29].

Le télétravail

Le télétravail est symptomatique d’une évolution dans la manière d’aborder la distinction entre vie professionnelle et vie extra-professionnelle, moins ancrée sur la protection de la sphère personnelle du salarié que sur l’articulation de cette dernière avec les activités professionnelles. À cet égard, si la sociologie met l’accent sur l’articulation des temps de vie des travailleurs, la question du télétravail révèle les enjeux juridiques multiples que soulèvent les nouveaux modes d’organisation du travail. En effet, bien que le télétravail se soit diffusé de manière importante lors des pics de contamination liés au covid-19, son encadrement juridique soulève encore de nombreuses interrogations de part et d’autre du Rhin.

Concernant les sources de droit régissant ce mode d’organisation du travail, la situation semble très différente dans les deux pays. En premier lieu, s’il existe un accord-cadre européen sur ce thème[30], celui-ci n’a pas été repris dans une directive. Il en résulte une situation contrastée dans les deux pays. Côté français, une transposition en droit français a été effectuée, via un accord national interprofessionnel du 19 juillet 2005[31], complété par un autre daté du 26 novembre 2020[32]. Côté allemand, cette transposition nationale de l’accord-cadre européen n’a pas eu lieu. En second lieu, l’encadrement législatif diffère sensiblement dans les deux pays. En France, la loi n°2012-387 du 22 mars 2012 a inséré au sein du code du travail plusieurs articles relatifs au télétravail (Art L. 1222-9 à L. 1222-11)[33]. En Allemagne, aucune loi ne vise spécifiquement à réglementer le télétravail. Certains textes de loi, comme l’ordonnance sur les lieux de travail (Verordnung über Arbeitsstätten – ArbStättV) dans sa rédaction modifiée en 2016, comportent bien des références explicites aux télétravailleurs, mais ils n’ont vocation qu’à traiter de problèmes spécifiques, non à réglementer de manière globale ce type de travail.

Au final, les différences entre droit français et droit allemand doivent toutefois être relativisées. En effet, dans un cas comme dans l’autre, les règles impératives inhérentes au travail subordonné continuent de s’appliquer en cas de télétravail. De surcroit, dans les deux pays, un rôle majeur est octroyé, soit aux accords collectifs, soit aux accords entre employeur et comité d’établissement (Betriebsrat) pour décliner concrètement ces règles. Les décisions de justice, quoique rares, ont également contribué à trancher certaines questions délicates et à fixer le cadre général du travail.

Concernant le régime juridique applicable au télétravail, plusieurs similitudes sont aussi identifiables.

Les unes concernent la mise en place du télétravail. Ainsi, il est acquis, tant en France[34] qu’en Allemagne[35], que l’employeur ne peut imposer le télétravail au salarié. Symétriquement, ce dernier ne peut exiger de l’employeur qu’il lui accorde la possibilité de télétravailler[36], bien que l’employeur doive toutefois motiver un refus en droit français[37]. Ce dernier contient par ailleurs une disposition importante, précisant que « en cas de circonstances exceptionnelles, notamment de menace d’épidémie, ou en cas de force majeure, la mise en œuvre du télétravail peut être considérée comme un aménagement du poste de travail rendu nécessaire pour permettre la continuité de l’activité de l’entreprise et garantir la protection des salariés »[38]. Cette règle a facilité le passage contraint au télétravail lors de la pandémie, alors que la légalité d’une telle mesure a été discutée en Allemagne.

S’agissant de la mise en œuvre du télétravail, les similitudes concernent notamment la prise en charge des frais et/ou la fourniture des moyens techniques nécessaires au télétravail. La Cour de cassation a ainsi consacré[39] l’obligation pour l’employeur de supporter la charge des frais exposés dans son intérêt par le salarié pour les besoins de son activité professionnelle, tandis que l’ordonnance allemande sur les lieux de travail (ArbStättV) édicte similairement qu’il appartient à l’employeur de fournir au salarié l’équipement nécessaire pour qu’il dispose d’un poste de travail approprié au télétravail, qu’il s’agisse du mobilier ou des moyens de communication[40].

Il n’en demeure pas moins que, dans chaque pays, des difficultés pratiques importantes apparaissent, s’agissant en particulier des modalités permettant à l’employeur de mettre en œuvre ses obligations en matière de protection de la santé et de la sécurité du travailleur, ou s’agissant du contrôle des temps de travail du salarié.

3. Le harcèlement moral dans les relations de travail

Résumé Davantage présent aujourd’hui dans le contentieux, le harcèlement moral fait l’objet d’approches juridiques très contrastées de part et d’autre du Rhin. Les outils diffèrent fortement puisque si, côté français, le harcèlement moral est un concept juridique défini par les textes, il ne constitue, côté allemand, qu’une notion doctrinale. Alors que la qualification « harcèlement moral » déclenche en France l’application d’un régime juridique précis, il ne sert en Allemagne qu’à infléchir la mise en œuvre des règles de droit civil. Les conséquences pratiques d’une telle différence sont nombreuses. L’une d’entre elles concerne le régime probatoire. Celui-ci est aménagé en France en cas de harcèlement moral afin de faciliter la tâche du demandeur, alors qu’il ne fait l’objet d’aucune règle spécifique en Allemagne.Les juges français, à l’inverse de leurs homologues allemands, établissent également un lien entre le harcèlement moral et les obligations pesant sur l’employeur en matière de prévention de la santé et de la sécurité du travailleur. Il en résulte une méthodologie de prévention et de traitement des situations de harcèlement moral en entreprise qui ne trouve pas d’équivalent en droit allemand.  Le premier est celui des outils juridiques mobilisés pour traiter les revendications des salariés, question récemment renouvelée par le recours au droit européen de la non-discriminationLe second problème porte sur les restrictions possibles aux manifestations religieuses des salariés. Alors que la tradition française est de recourir à des catégories abstraites, le droit allemand favorise au contraire une pesée contextualisée des intérêts. Ces différences juridiques ont des conséquences pratiques non négligeables, modifiant notamment les stratégies développées par les acteurs pour concilier contraintes professionnelles et exigences religieuses  

Le cadre juridique

La question du harcèlement moral est relativement jeune en droit. Elle date principalement de la fin des années 1990. Toutefois, bien qu’elle ait fait l’objet de débats aussi bien en France qu’en Allemagne, ces derniers ont été surtout guidés par des considérations nationales, les influences européennes ou étrangères restant assez marginales. Or des orientations différentes ont été prises de part et d’autre du Rhin.

Côté français, la notion de harcèlement moral fut inscrite dans le droit français par la loi n°2002-73 du 17 janvier 2002. Des dispositions spécifiques au harcèlement moral figurent à présent tant dans le code du travail[41] que dans la loi n°83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires[42]. Une définition légale du harcèlement a aussi été donnée, le législateur affirmant qu’« aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel »[43]. Cette définition a ensuite été précisée par les juges, lesquels ont notamment affirmé que le harcèlement moral peut être constitué en matière civile « indépendamment de l’intention de son auteur »[44].

Côté allemand, le législateur est au contraire resté muet, si bien que le harcèlement moral n’est pas devenu un concept juridique à part entière. Quoique ne renvoyant pas, comme en France, à une notion définie dans la loi et dont la qualification déclenche l’application d’un régime juridique spécifique, le harcèlement moral, appelé « mobbing », n’est toutefois pas totalement ignoré du droit allemand. Il est revenu aux juges de préciser sa signification et son rôle[45]. Suivant une formulation souvent retenue par les juridictions, le harcèlement moral (mobbing) correspond à « comportements continus, se succédant ou s’imbriquant les uns dans les autres, visant à l’hostilité, à la chicanerie ou à la discrimination, qui, par leur nature et leur déroulement, favorisent en règle générale un objectif supérieur non couvert par l’ordre juridique et qui, en tout cas, dans leur ensemble, portent atteinte au droit général de la personnalité, l’honneur ou à la santé de la personne concernée »[46]. Cette description n’a toutefois pas la même signification qu’en droit français puisque, en droit allemand, le demandeur s’estimant victime d’un harcèlement moral doit se placer sur le terrain des règles du droit civil pour obtenir réparation. La description du harcèlement moral (mobbing) par les juges ne vise donc pas à égrener les éléments constitutifs d’une qualification juridique. Son intérêt principal est de reconnaître que, en tant que fait social, le harcèlement moral ne peut être appréhendé qu’en effectuant une analyse globale des faits. Lorsqu’un plaideur se place sur ce terrain, les juges doivent par conséquent examiner de manière globale la situation et ne pas se contenter de regarder si, pris isolément, chacun des comportements cités ouvre droit au versement de dommages et intérêts.

Bien qu’il existe une différence très marquée entre les deux pays s’agissant de la réception, par le droit, de la notion de « harcèlement moral », un point commun doit toutefois être identifié. En effet, la directive 2000/78/CE du Conseil du 27 novembre 2000 portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail impose aux Etats membres d’introduire, dans leur ordre juridique interne, des règles relatives à un cas particulier de harcèlement moral, à savoir le « harcèlement discriminatoire ». Celui-ci se définit comme un « comportement indésirable lié à l’un des motifs visés [par la directive] » et qui « se manifeste, qui a pour objet ou pour effet de porter atteinte à la dignité d’une personne et de créer un environnement intimidant, hostile, dégradant, humiliant ou offensant »[47]. Il s’agit, en somme, d’un harcèlement moral fondé sur un motif dont la loi interdit de tenir compte, tel que la religion, les convictions, le handicap, l’âge ou l’orientation sexuelle de la personne. Or ce harcèlement discriminatoire fait l’objet de disposition spécifique non seulement en France[48], mais aussi en Allemagne. La loi allemande de transposition du 14 août 2006 (Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz – abrégée en AGG) a en effet introduit en droit allemand le concept de « harcèlement discriminatoire » (Belastigung)[49].

Le régime probatoire

En matière de harcèlement, la directive n°2000/78 du 27 novembre 2000 prévoyait un régime particulier, énonçant qu’il appartient à « la personne [qui] s’estime lésée [d’établir], devant une juridiction ou une autre instance compétente, des faits qui permettent de présumer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte » et qu’il « incombe à la partie défenderesse de prouver qu’il n’y a pas eu violation du principe de l’égalité de traitement[50]. Conformément au champ d’application de la directive, ces règles de preuve n’étaient toutefois imposées que dans le cas spécifique du harcèlement discriminatoire. Or des choix très différents ont été faits en Allemagne et en France au moment de la transposition de ce texte.

Outre Rhin, le législateur a décidé de ne pas généraliser ce régime probatoire à tous les cas de harcèlement moral (mobbing), mais de le limiter au cas particulier du harcèlement discriminatoire (Belastigung). De plus, puisque le harcèlement moral (mobbing) ne constitue pas, en tant que tel, un fondement juridique spécifique pouvant être invoqué au soutien d’une demande, mais un simple moyen d’organiser la présentation des faits, il ne bénéficie pas d’un régime probatoire qui lui soit propre. Il faut, au contraire, se référer, selon l’objet de la demande, tantôt aux règles de preuve de la responsabilité contractuelle, tantôt à celles de la responsabilité délictuelle, tantôt encore à celles du droit du licenciement.

Dans l’Hexagone, la situation diffère, puisque le législateur a décidé d’étendre les règles de preuve prévues par la directive à tous les cas de harcèlement moral, et non uniquement à ceux constitutifs d’un harcèlement discriminatoire. Ce régime probatoire s’écarte donc du principe selon lequel la charge de la preuve pèse sur le demandeur[51]. En matière de harcèlement moral, ce dernier est en effet seulement tenu de présenter des « éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement ». Si tel est le cas, ce sera alors à la « partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement »[52].

Malgré ces différences notables, un point est cependant commun aux droits français et allemand. Il tient à la nécessité, lorsqu’un harcèlement moral est invoqué par une partie, d’effectuer une appréciation globale et systématique des faits, et non de se contenter d’une analyse segmentée de chacun des comportements allégués. Tant la Cour fédérale du travail[53] que la Cour de cassation[54] contrôlent la bonne application de cette règle par les juridictions du fond.

Les obligations de l’employeur

L’examen de la manière dont le harcèlement moral est appréhendé en droit français et en droit allemand implique de s’arrêter au rôle joué dans chacun des deux ordres juridiques par les règles relatives à la protection de la santé des travailleurs. Certes, l’importante directive-cadre n°89/391 du 12 juin 1989 a été transposée de part et d’autre du Rhin[55]. Néanmoins, les juges de chaque pays n’en tirent pas les mêmes conséquences en matière de harcèlement moral. En France, un lien est effectué entre les obligations de l’employeur en matière de protection de la santé des travailleurs et les cas de harcèlement moral, y compris lorsque la demande du salarié porte sur une demande d’indemnisation[56]. À l’inverse, un tel lien n’est pas effectué par les tribunaux allemands, qui se réfèrent alors plutôt aux règles du code civil relatives à la responsabilité délictuelle et à la responsabilité contractuelle[57].

Cette différence a des implications pratiques importantes, puisque l’une des exigences cardinales en matière de santé au travail concerne la prévention des situations dangereuses et qu’un ensemble d’outils sont prévus à cette fin dans le code du travail. En effectuant un lien entre l’article L. 1152-4 du code du travail, qui énonce que « l’employeur prend toutes dispositions nécessaires en vue de prévenir les agissements de harcèlement moral », et les dispositions du code travail relatives à la santé au travail, les juges ont fait émerger une véritable méthodologie de prévention du harcèlement. Il ressort de ce « guide précieux sur les obligations de l’employeur »[58] que ce dernier  doit évaluer les risques de harcèlement dans l’entreprise et intégrer cette évaluation dans le document unique d’évaluation des risques (DUER). Il doit également planifier des actions de prévention, consistant en l’information et la formation des salariés ainsi que dans la mise en place d’un mécanisme d’alerte. Cet accent mis sur la prévention est d’autant plus prégnant en droit français que les interlocuteurs sociaux, dans l’accord national interprofessionnel (ANI) sur le harcèlement et la violence au travail du 26 mars 2010, et le législateur, dans la récente loi n° 2021-1018 du 2 août 2021, ont adopté une démarche similaire.

À l’inverse, une telle méthodologie de prévention et de traitement du harcèlement moral en entreprise parait faire défaut en Allemagne où, contrastant avec la position des juges français, la Cour fédérale du travail a considéré qu’il n’était « guère possible de se prononcer de manière générale sur la manière dont le harcèlement moral ou les atteintes aux droits de la personnalité peuvent être évités dans une entreprise »[59].


[1] BAG 10 oct. 2002 – 2 AZR 472/01.

[2] BVerfG 30 juill. 2003 – 1 BvR 792/03.

[3] BAG 24 févr. 2011 – 2 AZR 636/09.

[4] Soc. 24 mars 1998, n° 95-44.738, Bull. civ. V, n° 171,

[5] Cass., ass. plén., 25 juin 2014, n° 13-28.369, Bull. ass. plén., n° 1 ; Soc. 19 mars 2013, n° 11-28.845, Bull. civ. V, n° 75.

[6] CJUE, 14 mars 2017, aff. C-188/15, Asma Bougnaoui, Association de défense des droits de l’homme (ADDH) c/ Micropole SA,

[7] CE. 3 mai 2000, n° 217017, Mlle Marteaux, Lebon.

[8] Soc. 19 mars 2013, n° 12-11.690, CPAM Seine Saint-Denis, Bull. civ. V, n° 76.

[9] BVerfG 14 janv. 2020 – 2 BvR 1333/17.

[10] BVerfG 27 janv. 2015 – 1 BvR 471/10 et 1 BvR 1181/10.

[11] BVerfG 18 oct. 2016 – 1 BvR 354/11

[12] L. n° 2016-1088, 8 août 2016, JO 9 août, art. 2.

[13] BAG 10 oct. 2002, préc.

[14] BVerfG 27 janv. 2015, préc.

[15] CJUE, G4 Secure Solutions, prec.

[16] CJUE, 15 juill. 2021, aff. jtes C-804/18, IX c/ WABE, et C-341/19, MH Müller Handel c/ MJ, concl. A. Rantos.

[17] Linda E. Hennig, « Référence musulmane et expérience professionnelle : identités féminines à Paris et Berlin », thèse Université de Strasbourg et Universität Münster, Le serveur TEL (thèses-en-ligne), ID 10670/1.am6t2e

[18] Art. 8 al. 1er CEDH.

[19] Soc. 14 mai 1997, n°95-45473, Bull. civ. V, n°175 ; Soc. 16 déc. 1997, n°95-41326, Bull. civ. V n°441.

[20] BGH, 25 mai 1954 – I ZR 211/53.

[21] La Bundesgerichtshof, abrégée en BGH, siège aujourd’hui à Leipzig.

[22] Le Bundesverfassungsgericht, abrégé en BVerfG, siège à Karlsruhe.

[23] Soc. 17 mai 2005, n°03-40017, Bull. civ. V n°165.

[24] BAG 15 avr. 2014 – 1 ABR 2/13 ; BAG 27 juill. 2017 – 2 AZR 681/16 ; BAG 29 juin 2017 – 2 AZR 597/16. Ce raisonnement n’est que la déclinaison, dans les relations de travail, d’une exigence de portée générale, mise en évidence par Tribunal constitutionnel fédéral (BVerfG 4 avr. 2006 – 1 BvR 518/02, Rn 99).

[25] BAG 31 janv. 2019, 2 AZR 426/18.

[26] BAG 31 janv. 2019, 2 AZR 426/18.

[27] V., concernant la vidéosurveillance, CE 18 nov. 2015, n°371196, inédit. Les délibérations de la CNIL vont également en ce sens (v. ainsi Délib. CNIL n°2009-201 du 16 avr. 2009)

[28] Soc. 20 nov. 1991, n°88-43120, Bull. civ. V n°519 ; Soc. 20 sept. 2018, n°16-26482, inédit.

[29] BAG 27 mars 2003 – 2 AZR 51/02 ; BAG 29 juin 2004 – 1 ABR 21/03 ; BAG 14 déc. 2004 – 1 ABR 34/03 ; BAG 26 août 2008 – 1 ABR 16/07.

[30] Accord-cadre sur le télétravail signé par la CES, l’UNICE/UEAPME et le CEEP le 16 juillet 2002

[31] Cet ANI a été étendu par un arrêté du 30 mai 2006 et par un arrêté modificatif du 15 juin 2006

[32] Cet ANI a été étendu par un arrêté du 2 avril 2021.

[33] Ces articles ont été modifiés depuis. V. notamment ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017 et loi n°22018-217 du 29 mars 2018.

[34] Cass. soc., 2 oct. 2001, pourvoi n° 99-42727 et article L. 1222-9 C. trav.

[35] § 2 ArbStättV et Cour d’appel du travail de Berlin-Brandebourg – Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg – 14/11/2018, 17 Sa 562/18.

[36] Cour d’appel du travail de Rhénanie-Palatinat – Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz, 18/12/2014 – 5 Sa 378/14).

[37] Art. L. 1222-9-III C. trav.

[38] Art. L. 1222-11 C. trav.

[39] Soc. 21 mai 2008, pourvoi n°06-44044

[40] (§ 2 ArbStättV).

[41] Art. L. 1152-1 à L. 1152-6 C. trav.

[42] Art. 6 quinquies

[43] Art. L. 1152-1 C. trav.

[44] Cass. soc. 10 novembre 2009, pourvoi n°08-41497.

[45] BAG, 15.01.1997 – 7 ABR 14/96 ; 16.05.2007 – 8 AZR 709/06.

[46] LAG Thuringen, 15.02.2001 – 5 Sa 102/2000 et 10.04.2001 – 5 Sa 403/2000. Ces décisions de la cour du travail de Thuringe ont eu une incidence majeure en droit allemand.

[47] Art. 2.3 de la directive.

[48] Article 1 de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations.

[49] § 3.3 AGG.

[50] Art 10. 1

[51] V. notamment article 1353 du code civil, selon lequel « celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver » et article 9 du code de procédure civile, en vertu duquel « il incombe à chaque partie de prouver (…) les faits nécessaires au succès de ses prétentions ».

[52] Art. L. 1154-1 C. trav.

[53] BAG, 16. 5. 2007 – 8 AZR 709/06 ; 25. 10. 2007 – 8 AZR 593.

[54] Cass. soc. 24 sept. 2008, pourvoi n°06-45745 ; 8 juill. 2020, n°18-23410.

[55] V. pour le droit français, la loi n° 91-1414 du 31 décembre 1991. Ces règles figurent à présent dans le Livre IV du code du travail. En droit allemand, le texte de transposition est la loi du 7 août 1996 relative à la protection de santé au travail (Gesetz über die Durchführung von Maßnahmen des Arbeitsschutzes zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Beschäftigten bei der Arbeit – abrégée en Arbeitsschutzgesetz ou ArbSchG).

[56] Cass. soc. 01.06.2016, n°14-19702

[57] BAG, 16.05.2007 – 8 AZR 709/06

[58] J. Icard et Y. Pagnerre, « Le clair-obscur de l’obligation de sécurité en matière de harcèlement », D. 2016. 1681, précité

[59] BAG, 16.05.2007 – 8 AZR 709/06.


OpenEdition vous propose de citer ce billet de la manière suivante :
jbatt (1 janvier 2019). Calendrier du projet 2019-2021. GEFACT. Consulté le 15 mai 2025 à l’adresse https://doi.org/10.58079/1287r


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