Les représentants du personnel face aux restructurations

Les restructurations d’entreprises et leurs incidences sur les travailleurs

Journée de Ratisbonne | 25-26 novembre 2022

Le Groupe d’étude franco-allemand sur le contentieux du travail s’est réuni à Ratisbonne (Bavière, Allemagne) les 25 et 26 novembre 2022, à l’invitation de Mme Judith Brockmann, professeur de droit à l’Université de Kassel (Hesse, Allemagne), pour traiter du sujet « Les représentants du personnel face aux restructurations ». Cette réunion était la seconde d’un cycle consacré aux restructurations d’entreprise et à leurs incidences sur les travailleurs.

Cette rencontre a permis d’approfondir des pistes de comparaison entre droit allemand et français quant au rôle des représentants du personnel lors de restructurations d’entreprise. Majeur, de part et d’autre du Rhin, le rôle des représentants du personnel est toutefois loin d’être uniforme et soulève dans chacun des systèmes juridiques considérés des difficultés particulières. Afin de saisir et de retranscrire avec précision les contours de l’intervention des différents représentants du personnel lors de restructurations, il s’est avéré nécessaire d’en distinguer trois aspects.

Tout d’abord, identifier le rôle respectif des élus du personnel et des organisations syndicales, dans chacun des systèmes, et les difficultés que soulève leur articulation.

Dans un second temps, cette rencontre a permis de cerner le contrôle du juge ou, le cas échéant, de l’administration du travail, et d’étudier la manière dont ce contrôle varie selon que les acteurs sont parvenus ou non à un accord dans l’entreprise.

Enfin, les débats ont utilement portés sur la question de savoir si l’intervention des représentants du personnel peut avoir une incidence sur les possibilités de contestation individuelle, par un salarié, de la décision de restructuration ou de la mesure qui le touche.

I. L’articulation entre organisations syndicales et élus du personnel

Afin d’identifier le rôle respectif des élus du personnel et des organisations syndicales, en droit français et allemand, un contentieux récent est soumis à l’examen et à la réflexion collective. La question est introduite par Judith Brockman, maîtresse en droit à l’Université de Kassel, et Karoline Kettenberger, avocate en droit social au barreau de Paris.

Au-delà du cadre fixé par le législateur, les modalités précises de l’articulation entre le rôle des élus du personnel et celui des organisations syndicales ont parfois suscité des difficultés, qu’il est appartenu au juge de trancher.

En Allemagne :

Outre-Rhin, les instances représentatives des salariés dans l’établissement ou dans les services publics, à savoir le comité d’établissement et le comité de service, ont des missions et compétences précises définies notamment par la loi sur la constitution des établissements (BetrVG). En revanche, ces lois n’affectent pas la mission des organisations syndicales qui jouissent de la « liberté tarifaire ». La coopération entre l’employeur, le conseil d’établissement et les syndicats est possible, tant que les différents régimes légaux régissant les activités des uns et des autres sont respectés.

En cas de restructuration, la loi sur la constitution sociale des établissements (BetrVG) et les lois applicables dans les services publics au niveau fédéral et au niveau des Länder prévoient des compétences et droits d’information, de consultation ainsi que de codétermination du conseil d’établissement dans les entreprises et du conseil de service dans les services publics. Parmi ces compétences figure la faculté de négocier un plan social et même de l’imposer à l’employeur par la voie d’une commission de conciliation (art. 112, BetrVG). En revanche ces règles ne s’imposent pas aux délégués syndicaux et ne peuvent donc les empêcher de négocier et de conclure des conventions collectives en exerçant leur « liberté tarifaire ».

Ce décalage a trouvé une illustration récente, non sans soulever de nouvelles questions, dans deux affaires qu’a eu à traiter la Cour fédérale du travail.

La première pose la question de savoir si ces deux canaux de représentation sont compétents pour conclure des conventions conçues pour régler la même situation, en l’occurrence les indemnités de licenciement dans le cadre d’un licenciement pour motif économique (v. BAG, 6 décembre 2006 – 4 AZR 798/05). Pour la Cour ces deux voies de négociation sont indépendantes et peuvent donc coexister. Concrètement, elle reconnaît la faculté aux organisations syndicales de conclure un accord collectif qui a un contenu similaire à celui d’un plan social (Sozialplan, conclu par le conseil d’établissement), « même si, avant, en même temps ou après, un plan social a été conclu entre le conseil d’établissement et l’employeur, ou même s’il était possible de l’imposer ». La Cour estime qu’à défaut : « Une telle restriction de l’autonomie tarifaire, qui lierait la licéité des dispositions conventionnelles à l’impossibilité d’imposer des accords d’établissement ou de service, ne peut être justifiée ». Et elle va encore plus loin : les parties à la convention tarifaire (les organisations syndicales) ne sont pas tenues par les limites qui s’imposent au conseil d’établissement (en l’occurrence, l’interdiction d’introduire une condition de renonciation à une action en justice dans un plan social).

La seconde affaire pose la question de la validité (et de l’opposabilité) d’un accord « mixte », c’est-à-dire conclu par l’employeur, le comité d’établissement et le syndicat. En l’espèce, la disposition conventionnelle contestée était la déduction de 200 heures du CET des salariés, présentée comme une « contribution » des salariés pour que le site soit maintenu. La Cour admet la possibilité d’un tel accord tripartite mais, étant donné que chaque type d’accord (conclu avec le conseil d’établissement ou avec les représentants syndicaux) répond à un régime juridique différent (effet erga omnes pour le premier, application aux seuls membres ou par renvoi du contrat de travail pour le second), elle pose une condition : la nature juridique de l’accord doit être annoncée sans équivoque : « Les dispositions contenues dans les conventions mixtes signées conjointement par l’employeur, le syndicat et le conseil d’établissement sont nulles si elles ne permettent pas de déterminer facilement et sans ambiguïté qui est à l’origine des différents ensembles de règles et, par conséquent, de quelles sources juridiques il s’agit ». La Cour admet donc des accords tripartites, mais ceux-ci ne peuvent être « mixtes » car ils doivent clairement déterminer la qualification de l’accord.

En conclusion, côté allemand, les deux canaux de représentation des intérêts des salariés ont des missions différentes, qu’elles peuvent poursuivre en cas de restructurations indépendamment l’une de l’autre. Rien ne les empêche de coopérer tant qu’elles respectent leurs compétences et régimes juridiques respectifs. La négociation avec les représentants syndicaux a davantage de marge de manœuvre que celle avec le comité d’établissement, mais à condition, toutefois, que la nature de l’accord conclu soit incontestablement celle d’une convention collective (c’est-à-dire ayant pour parties l’employeur et une organisation syndicale).

En France :

Dans le système français, seul le canal de représentation syndical est à même de conclure des accords collectifs – sauf cas particuliers comme les accords dérogatoires ou encore les modalités « substitutives » de négociation telles qu’introduites par les ordonnances de 2017.

En cas de restructuration, si la répartition des rôles était initialement relativement claire, une tendance se confirme : l’information-consultation du CSE est de plus en plus « mise au service » de la négociation. D’une part, depuis le 1er janvier 2016 et en application de l’article L 2323-2 du Code du travail, l’employeur n’est plus tenu d’informer et consulter les CSE sur les projets d’accords collectifs. D’autre part, il existe depuis plusieurs années la possibilité de conclure des accords dits « de méthode ». Ils ont vocation à fixer les modalités de l’information-consultation du CSE : délais de la consultation, nombre de réunions, etc. Toutefois, l’accord peut aller plus loin – il est alors parfois qualifié d’« accord mixte », mais attention au sens de son contenu, pas au sens du droit allemand, à savoir qu’il serait conclu à la fois par le comité d’établissement et les représentants syndicaux ! L’accord est « mixte » s’il organise davantage que les questions de procédure et définit le contenu du plan de sauvegarde de l’emploi ou différents paramètres : les critères d’ordre, leur pondération et leur périmètre, le nombre de suppressions d’emploi, le calendrier des licenciements, ainsi que les catégories de salariés concernés… Or, lorsqu’un tel accord se prononce sur ces questions, celles-ci ne doivent plus être soumises à l’information-consultation du CSE (C. trav., art. L. 1233-30 I, al. 4).

Cette règle a été confirmé dans l’un des arrêts ayant érigé la nouvelle jurisprudence du Conseil d’État en la matière (Darty, CE 7 déc. 2015, n° 383856), suite au « transfert » du contentieux des plans de sauvegarde de l’emploi à l’ordre administratif depuis la loi de sécurisation de l’emploi en 2013. Dans cet arrêt, apparait également un positionnement du Conseil d’État que l’on pourrait qualifier de conciliant à l’égard des irrégularités que peut subir la procédure d’information-consultation du CSE. Dans l’arrêt Darty, est écarté par le Conseil d’État le moyen selon lequel la consultation est irrégulière « au motif que la version finale du plan de sauvegarde de l’emploi remise en séance […] différait de la version du plan envoyée avec la convocation à cette réunion, en comportant notamment un nombre de licenciements moins important », compte tenu du fait que « ces modifications, au demeurant très clairement mentionnées dans la version distribuée en séance aux membres du comité, n’ont, eu égard à leur nature et à leur importance, pas fait obstacle à ce que ce comité exprime son avis en toute connaissance de cause ». De quoi s’interroger sur le sens et la portée de la procédure: Y a-t-il toujours place pour une appréciation de la transmission de l’information « en temps utile » ?

Une fois les paysages allemands et français présentés et comparés, une discussion plus approfondie a pu s’épanouir sur les enjeux de l’articulation entre conseil d’établissement et syndicat dans le cadre de restructurations, notamment en Allemagne :

Il est à noter que dans la loi sur la constitution des établissements (BetrVG), il est prévu que puissent être introduites des clauses prévoyant une primauté de la convention collective (c’est-à-dire l’acte conclu avec un syndicat) par rapport à l’accord d’établissement. En revanche, la situation inverse relève d’une compétence originale du conseil d’établissement. Toutefois, du fait de leur légitimité différente, rien n’empêche ces deux canaux de négocier – à condition de respecter leur pré carré et leur cadre juridique respectif. Si, en France, l’affirmation croissante du canal de représentation qu’incarne le CSE (qui s’accompagne toutefois d’une relative soumission vis-à-vis de la négociation collective) se fait au profit des restructurations – en Allemagne, comme l’illustre la seconde décision étudiée, c’est au nom de la protection des droits des salariés que la Cour exclut que ces deux canaux soient brouillés. Mais cette digue a ses limites, puisque, si les trois parties prennent soin de définir la qualification de l’accord comme accord d’établissement, alors celui-ci pourra précisément s’appliquer à tous : comme le résume l’un des participants, le syndicat pourra alors « tirer à lui les compétences du conseil d’établissement », mais non sans risque puisqu’il désavouera ainsi le conseil (lequel peut être considéré comme pouvant s’imposer dans les négociations du Sozialplan grâce au levier de l’arbitrage notamment). Si pendant un temps les deux institutions étaient sans doute plus « alignées », la pratique révèle que, de plus en plus, les organisations syndicales semblent chercher à prendre la main pour écarter en partie le conseil d’établissement.

Cette tension, révélée par l’analyse de l’articulation du rôle des acteurs, s’est cristallisée de façon particulièrement éloquente lorsqu’a émergé la pratique des « Bündnisse für Arbeit » (Alliances pour l’emploi) – un genre d’accord de compétitivité à l’allemande. Leur émergence avait d’ailleurs suscité, à l’époque, une proposition de loi visant à modifier dans le noyau constitutionnel les équilibres relatifs à la négociation collective. Suite à une vive réaction des syndicats, la proposition avait été écartée. L’un de ses Bündnisse für Arbeit, impliquant IG Metall, avait été le théâtre d’un conflit entre syndicat et conseil d’établissement illustrant bien les intérêts parfois en partie divergents que l’un et l’autre peuvent défendre : le syndicat, avec son implantation nationale, tenait en l’occurrence une ligne stricte s’opposant aux concessions que l’entreprise voulait imposer aux salariés, tandis que le conseil d’établissement était davantage enclin à accepter les concessions étant donné le manque d’emploi dans la région en question, particulièrement sinistrée.

Au fond, la question de l’articulation entre ses acteurs gagne sans doute à distinguer en fonction des sujets de négociation : dans les « Bündnisse für Arbeit » ce qui est négocié touche aux heures de travail, forte compétence du conseil d’établissement, tandis qu’en cas de restructuration ce sont d’autres compétences qui sont en jeu. L’article 77, al. 3., sépare les compétences du syndicat et du conseil – dès lors, si le syndicat s’aventure sur le terrain des compétences du conseil, des difficultés se font jour. Toutefois il peut arriver que le syndicat accepte des concessions au nom des salariés d’une entreprise, lorsque celle-ci fait valoir des difficultés économiques. IG Metall a par exemple pu accepter que la prime de Noël, pourtant prévue dans la convention collective, ne soit pas versée pendant 3 ans dans une certaine entreprise, en raison des difficultés économiques alléguées par la direction de l’entreprise.

En réalité, le problème de l’articulation des deux canaux de représentation, tant côté allemand que côté français, révèle une question sous-jacente : celle du pouvoir détenu par le conseil d’établissement ou le CSE d’une part et les acteurs syndicaux d’autres part. Une question intimement liée à celle du contrôle par le juge des actes respectivement produits par ces acteurs.

II. Le contrôle du juge en cas d’accord entre employeur et représentants des salariés

Il est donc nécessaire de s’intéresser au contrôle du juge ou, le cas échéant, de l’administration du travail, et d’étudier la manière dont ce contrôle peut varier selon que les acteurs sont parvenus ou non à un accord dans l’entreprise. Ces éléments sont en effet susceptibles d’avoir une incidence sur le comportement de l’employeur ou des représentants des salariés lors du processus de restructuration.

Une comparaison des règles allemandes sur les droits de participation du conseil d’établissement en cas de restructuration (notamment Interessenausgleich et Sozialplan) avec le droit français relatif au PSE révèle des différences au niveau des acteurs, du contenu des règles et de la procédure. Ces différences ont des conséquences sur le contrôle des accords d’entreprise par le juge – et réciproquement. Les discussions sont introduites par la présentation des travaux de Daniele Reber, juge à la cour d’appel du travail de Berlin, et Pierre Bailly, conseiller doyen honoraire de la Cour de cassation.

En Allemagne :

La validité d’un plan social peut faire l’objet d’un contrôle judiciaire dans un litige entre l’employeur et le conseil d’établissement, mais aussi comme question préalable dans le recours individuel d’un salarié. Les deux procédures relèvent exclusivement de la juridiction des tribunaux du travail. Sur le fond, le contrôle du juge varie selon que le plan social a été conclu d’un commun accord entre les « parties d’établissement » ou qu’il résulte d’une décision (Spruch) de l’instance de conciliation (Einigungsstelle). Ces deux voies sont soumises au contrôle judiciaire (règles de compétence, principe d’égalité de traitement prévu dans la loi sur l’organisation d’établissement, etc.). Si le plan social est établi par une décision de l’instance de conciliation, le juge peut également examiner de quelle façon elle a exercé son pouvoir d’appréciation.

Selon les paragraphes 111 et 112 du BetrVG, les entreprises de plus de 20 salariés doivent informer le conseil d’établissement en temps utile des restructurations prévues et doivent en discuter avec lui. L’objectif de ces consultations est de conclure un accord sur la conciliation des intérêts de l’employeur et des salariés (Interessenausgleich). Dans ce « Interessenausgleich » le conseil d’établissement peut, par exemple, tenter de trouver un accord avec l’employeur sur l’étendue de la restructuration et le nombre de licenciements à prononcer, tenter de conclure un accord sur le déroulement temporel et convenir des mesures de reconversion ou de qualification. Des directives sur l’ordre de licenciement peuvent être fixées, c’est-à-dire des règles sur la manière dont les aspects sociaux doivent être évalués (§ 1 al. 4 KSchG) ou encore une liste des salariés à licencier (Namensliste, § 1 al. 5 KSchG).

En principe, l’article 111 du BetrVG prévoit que le conseil d’établissement ne peut empêcher une restructuration prévue. Il peut seulement essayer d’influencer sa conception et, en pratique, tenter de retarder et de différer le « changement opérationnel » à l’aide de ses droits à l’information et à la consultation. Si aucun accord ne peut être trouvé entre les parties au niveau de l’établissement, l’employeur doit faire appel à l’instance de conciliation (Einigungsstelle). Celle-ci ne peut toutefois que constater l’échec des négociations, si, comme c’est souvent le cas, aucun accord n’est trouvé.

Les directives sur l’ordre de licenciement peuvent être conclues en contexte de restructuration ou indépendamment de celui-ci. S’il n’y a pas d’accord entre les parties d’établissement, l’instance de conciliation peut rendre un verdict. Les directives de sélection unilatérales, fixées uniquement par l’employeur, ne peuvent donc être appliquées que dans les entreprises sans conseil d’établissement.

En outre, le conseil d’établissement est compétent pour conclure le plan social (Sozialplan). Le plan social est un accord d’établissement (Betriebsvereinbarung), qui réglemente la compensation ou l’atténuation des désavantages économiques subis par les salariés du fait de la restructuration, c’est-à-dire notamment la réglementation des indemnités de licenciement. Si les parties de l’établissement ne parviennent pas à se mettre d’accord sur la conclusion d’un plan social, elles peuvent saisir l’instance de conciliation. Celle-ci tente de trouver un accord, et en cas d’échec, établit un plan social à la majorité des voix (Spruch), ce qui peut revenir à adapter le « Interessenausgleich » dont la négociation n’avait pas abouti ou à valider la position unilatérale de l’employeur. Cette décision doit être prise par l’instance de conciliation « en tenant compte raisonnablement des intérêts de l’entreprise et des employés concernés et en toute équité ».

Le contrôle du juge diffère en fonction de s’il existe un accord collectif ou si la restructuration prend pour support la décision de l’instance de conciliation. En cas de décision de la « Einigungsstelle », l’employeur et le conseil d’établissement peuvent faire valoir que la décision est contraire au droit supérieur (règles de compétences ou principe d’égalité de traitement, par exemple). Mais ils peuvent également faire valoir que l’instance de conciliation a outrepassé son pouvoir d’appréciation (en reprenant telle quelle la position de l’employeur par exemple). Dans un tel cas, le tribunal examine le plan social pour déterminer si la décision du conseil d’arbitrage respecte son pouvoir d’appréciation, accordée par la loi (v. BAG, 7 mai 2019 – 1 ABR 54/17). Si le plan social est issu d’une convention, le contrôle du juge se limite au contrôle de la légalité (v. BAG, 23 avril 2013 – 1 AZR 25/12).

Comment les limites du pouvoir d’appréciation sont-elles déterminées ?

Selon la jurisprudence de la Cour fédéral du travail, l’instance de conciliation doit en principe prévoir dans le plan social au moins – c’est la limite inférieure (Untergrenze) – « des prestations considérées comme une atténuation sensible des désavantages économiques ». Elle ne peut pas prévoir – c’est la limite supérieure (Obergrenze) – un volume total du plan social supérieur à ce qui est nécessaire pour compenser intégralement tous les désavantages économiques des salariés.

L’instance de conciliation dispose d’une marge d’appréciation. Elle peut décider quels désavantages économiques doivent être entièrement ou partiellement compensés et lesquels doivent seulement être atténués. Une compensation complète des inconvénients n’est pas obligatoire même si l’entreprise pourrait le supporter économiquement.

Dans l’arrêt de 2019 (cf. ci-dessus), la Cour fédéral du travail a d’abord déterminé dans son examen, sur la base d’une interprétation du plan social, le but des indemnités prévues. Comme le montre le préambule du plan social, les prestations de ce dernier ne visent pas à compenser intégralement les désavantages subis par les salaries du fait de la fermeture de l’entreprise, mais seulement à les atténuer. Les indemnités devaient notamment compenser les risques de persistance du chômage après la fin des allocations de chômage. Le comité de conciliation a pu évaluer ces risques de manière différente selon les tranches d’âge. Cette décision est laissée à l’appréciation de l’instance de conciliation. La Cour a ensuite vérifié si le montant des indemnités de licenciement calculées était adéquat pour remplir cet objectif et l’a confirmé dans l’ensemble. Tous les inconvénients ne doivent pas être compensés. Il importait donc peu que l’entreprise ait pu supporter des montants plus élevés…

La Cour a alors examiné si le renvoi des salariés pouvant prétendre à une pension de vieillesse violait l’interdiction de discrimination de l’article 75 BetrVG et y a finalement répondu par la négative. Ce faisant elle a admis l’existence d’un désavantage lié à l’âge, mais l’a jugé licite, approprié et nécessaire au regard de l’objectif des indemnités. Les salariés proches de la retraite ne subissent pas le même désavantage que les plus jeunes.

En France :

L’état du droit français étant davantage connu de nos lecteurs, nous nous en tiendrons dans ce compte-rendu à un bref résumé. Depuis la loi du 14 juin 2013 (n° 2013-504), qui a modifié le régime des plans de sauvegarde de l’emploi et confié à l’administration du travail le contrôle de leur régularité, avec un recours possible a posteriori auprès des juridictions de l’ordre administratif,  une distinction doit être faite entre deux sortes de PSE : ceux qui sont le résultat d’une négociation entre l’employeur et des organisations syndicales représentatives, soumis à un contrôle de validation (L.1233-57-2 du code du travail) et ceux qui ont été établis unilatéralement par l’employeur, soumis à un contrôle d’homologation (L.1233-57-3). Lorsque le PSE est négocié valablement, le contrôle que doit exercer l’administration du travail (Direccte, devenue Drieets) et le juge en cas de recours contre sa décision est moins étendu, spécialement en ce qui concerne la valeur du plan de reclassement et les critères d’ordre des licenciements. Deux arrêts illustrent tout particulièrement cette différence de contrôle.

Du premier, l’arrêt Darty (Conseil d’État, 7 décembre 2015, n° 383856), il résulte que le contrôle de l’administration ne porte pas sur la valeur des mesures contenues dans le PSE pour assurer le reclassement des salariés, au regard des moyens dont dispose l’entreprise ou le groupe dont elle fait partie, lorsque ce PSE a été négocié et a donné lieu à la conclusion d’un accord majoritaire entre l’employeur et des syndicats représentatifs. La raison est à rechercher dans l’article L.1233-57-2 du code du travail qui permet à l’administration du travail de valider un tel accord dès lors qu’il est conforme articles L.1233-24-1 à L.1233-24-3  (conditions de conclusion de l’accord, contenu du PSE), que la procédure de consultation du CSE est régulière, que le plan contient des mesures prévues aux articles L.1233-61 à L.1233-63, ainsi que la mise en œuvre effective, s’il y a lieu , des mesures prescrites en cas de fermeture de l’entreprise, en vue de sa reprise. Autrement dit, dès lors que ces éléments sont traités dans un PSE régulièrement négocié et conclu, l’administration est dispensée de vérifier la valeur des mesures contenues dans le plan, au regard de sa finalité et des moyens disponibles.

Un second arrêt (Conseil d’État, 7 février et 24 octobre 2018, n° 397900) illustre le contrôle de l’administration et du juge en présence d’un PSE établi unilatéralement par l’employeur : contrôle plus approfondi, puisqu’ils doivent se prononcer sur la teneur des mesures contenues dans le PSE, au regard de sa finalité et en considération des moyens dont dispose l’employeur, l’UES ou le groupe, tel qu’il était alors défini par référence au I de l’article L.2331-1 du code du travail. Il ne s’agit donc pas ici d’un contrôle formel comme celui qui s’exerce dans le cadre de la validation d’un PSE négocié avec des syndicats représentatifs majoritaires, mais d’une vérification du caractère suffisant des mesures prévues dans le plan, au regard de sa finalité et des moyens disponibles. Il en va de même pour les clauses du PSE relatives à la définition des critères d’ordre des licenciements, qui sont soumises au contrôle du Direccte lorsque le plan ne résulte pas d’un accord majoritaire. La démarche que doit alors suivre l’administration et le juge est exposée dans de nombreux arrêts, dont un arrêt du 20 juin 2022 (n° 437767)

Ce sont là des vérifications dont le Drieets est dispensé quand le PSE est le résultat d’une négociation ayant débouché sur un accord majoritaire. Il y a toutefois des vérifications qui sont communes aux deux sortes de PSE : contrôle de la recherche d’un repreneur lorsqu’elle est légalement obligatoire ; contrôle de la régularité de la consultation du CSE sur le projet de licenciement – avec toutefois une exclusion des points réglés dans l’accord majoritaire. En outre, s’agissant des PSE négociés, le contrôle de l’administration du travail doit tenir compte des limitations du champ de la négociation résultant de l’article L.1233-24-3. Il lui incombe également de vérifier que les conditions de négociation et de conclusion de l’accord majoritaire sont réunies.

Au terme de la présentation des contextes juridiques français et allemands, et d’un travail de comparaison, ce sont dégagées les pistes suivantes de réflexion :

À propos du contrôle des opérations de restructurations par les juges, soulignons que malgré des différences majeures entre les systèmes juridiques français et allemand, des traits communs affleurent. Parmi lesquels, un trait commun majeur : la différence de contrôle en cas de présence ou non d’un accord.

Le contrôle du PSE côté français et du plan social côté allemand n’est pas tout a fait comparable. Toutefois, les réflexions ci-dessus montrent qu’en Allemagne aussi, les interlocuteurs sociaux bénéficient en principe d’une plus grande marge de manœuvre Ainsi, les dispositions relatives au plan social ouvrent une marge d’appréciation et d’évaluation considérable aux parties au niveau de l’établissement, notamment sur la question de savoir si les désavantages doivent être compensés ou seulement atténués. En cas d’accord collectif, le contrôle se limite à un contrôle de légalité. Si, au contraire, le plan social résulte d’une décision de l’instance de conciliation, le défaut d’accord collectif est compensé par le contrôle exercé par le juge afin de déterminer si la décision de cette instance respecte le pouvoir d’appréciation, accordée par la loi.

La norme conventionnelle justifie donc, dans les deux systèmes nationaux étudiés, un contrôle allégé, voire minimal. Mais il est également intéressant de souligner le rôle d’ « écran » vis-à-vis du contrôle du juge qu’est amené à jouer un tiers, en France comme en Allemagne, et ce malgré les différences dans les structures, institutions et acteurs en jeu. Outre Rhin, en cas d’accord, le contrôle portera directement sur l’accord – mais s’il est fait appel à l’instance de conciliation, en revanche, le contrôle portera alors sur celle-ci et cette décision fera écran. En Allemagne, il s’agit donc d’un tiers (qui peut être un juge du travail, lequel se démettra s’il est ensuite nécessaire de contrôler sa décision). En France, depuis 2013, c’est la décision de l’administration qui fait « écran » au pouvoir de l’employeur, que le plan de sauvegarde de l’emploi ait d’ailleurs pour support un accord collectif ou un document unilatéral de l’employeur.

III. Les possibilités de contestations individuelles en cas d’accord entre employeur et représentants des salariés

Enfin, il est indispensable de s’interroger sur l’incidence que peut avoir l’intervention des représentants du personnel sur les possibilités de contestation individuelle, par un salarié, de la décision de restructuration ou de la mesure qui le touche. L’introduction à cette réflexion a été conduite par Sébastien Ranc, maître de conférence à l’Université de Toulouse I Capitole, et Mathias Maul-Sartori, juge à la cour d’appel du travail de Berlin.

En France :

Comme nous l’avons vu, l’une des distinctions fondamentales en matière de contrôle des grands licenciements pour motif économique, entre droit allemand et français, est que l’administration du travail est compétente en droit français, alors qu’elle ne l’est pas en droit allemand. Par conséquent, le juge administratif – en tant que « juge naturel » des actes pris par l’administration – dispose d’un rôle important en matière de contrôle des plans de sauvegarde de l’emploi. Comme chacun le sait, le contrôle du juge administratif varie selon que le plan de sauvegarde de l’emploi est issu d’un accord collectif ou d’une décision unilatérale de l’employeur.

Pour autant, si le juge administratif est compétent en matière de contrôle de plan de sauvegarde de l’emploi, le juge judiciaire (dont fait partie le conseil de prud’hommes) dispose d’une compétence résiduelle. Il y a donc un dualisme judiciaire en matière de contrôle des plans de sauvegarde de l’emploi : le juge administratif et le juge judiciaire sont tous les deux compétents, ce qui du reste est une différence avec le droit allemand.

Plus précisément et pour ce qui nous intéresse, le juge judiciaire est compétent en ce qui concerne les questions d’ordre individuel des grands licenciements pour motif économique. Dans cette hypothèse, le contrôle du juge judiciaire ne varie pas selon que le plan de sauvegarde de l’emploi découle d’un accord collectif ou d’une décision unilatérale. Le contrôle du juge judiciaire d’une contestation individuelle reste plein et entier, encore faut-il en préciser le champ d’application. Ce qui amène à la question suivante : quelle est la clé de répartition des compétences entre le juge administratif et le juge judiciaire ? Certains critères se dessinent.

Le premier critère est la distinction entre les relations individuelles et les relations collectives de travail. Les relations collectives de travail en matière de PSE (validité de l’accord, contenu du plan, consultation du CSE) relèveraient ainsi de la compétence du juge administratif, tandis que les relations individuelles de travail, (cause économique, procédure individuelle de licenciement, transfert du contrat de travail, indemnisation du salarié en cas d’annulation d’une décision de validation ou d’homologation) relèveraient du juge judiciaire. Autrement dit, le juge administratif serait le « juge du PSE » ; le juge judiciaire, « le juge du licenciement ». Le mérite de ce critère est sa clarté mais il est parfois difficilement opérationnel dans la mesure où l’individuel et le collectif sont inextricables en droit du travail. Le premier arrêt à commenter s’agissant de la répartition des compétences en matière d’obligation de reclassement illustre cette difficulté : au juge administratif, le contrôle de la « dimension collective » de l’obligation de reclassement (plan de reclassement au sein du plan de sauvegarde de l’emploi) ; au juge judiciaire, le contrôle de la « dimension individuelle » de l’obligation de reclassement. Malgré cette clé de répartition, des enchevêtrements de compétence demeurent (Cass. soc., 21 novembre 2018, n° 17-16.766).

Un autre critère permettant au salarié de contester individuellement son licenciement pour motif économique est le critère de la mise en œuvre des mesures contenues dans le plan de sauvegarde de l’emploi. Si le juge administratif contrôle la validité et le contenu du plan (principe de non-discrimination ou d’égalité de traitement), le juge judiciaire contrôle quant à lui, une fois le plan de sauvegarde de l’emploi validé ou homologué, la mise en œuvre des mesures contenues dans le plan. Ce critère a été utilisé plusieurs fois par la jurisprudence, notamment en matière de risques psychosociaux et d’obligation de sécurité (Tribunal des conflits, 8 juin 2020, n° 4189 et Cour de cassation, chambre sociale, 14 décembre 2019, n° 18-13.887), et pour ce qui nous intéresse, en matière d’ordre des licenciements (Cass. soc., 20 mars 2022, n° 20-20.567).

En Allemagne :

En droit allemand, la négociation entre l’employeur et le conseil d’établissement est le lieu de la préparation des « modifications structurelles » ayant provoqué des licenciements collectifs ainsi que de la détermination des indemnités que l’employeur est tenu de verser dans ce cas. Les possibilités de contestation individuelle de la répartition des indemnités établie par accord collectif se limitent au contrôle par le juge du principe d’égalité et du principe de non-discrimination. Lors de ce contrôle, la jurisprudence démontre une approche prudente protégeant les marges d’appréciation et de négociation des partenaires sociaux.

En outre, en cas de « modification structurelle », l’employeur et le conseil d’établissement ont la possibilité de conclure un accord sur la modification structurelle accompagné d’une liste de personnes à licencier. Dans cette hypothèse, le salarié contestant le licenciement est confronté à une présomption et à une restriction du contrôle juridictionnel. Il est présumé que le licenciement est conditionné par des « besoins urgents liés au fonctionnement de l’établissement ». Le respect des critères d’ordre social déterminant quels salariés devront être licenciés n’est soumis qu’à un contrôle de « défectuosité grave » (grobe Fehlerhaftigkeit, KSchG 1§ 5). Ainsi, il y a peu de chances d’établir l’ineffectivité du licenciement en raison du non-respect de la législation relative à la protection individuelle contre les licenciements pour motif économique.

Ces particularités ne nous semblent pas trouver d’équivalents en droit français. Néanmoins on peut constater des tendances communes dans la mesure où les deux droits ont tendance à favoriser la norme conventionnelle pour préparer et « sécuriser » les licenciements collectifs résultant des « modifications structurelles ».

Étant donné le rôle important conféré à la négociation collective, reste à savoir si et dans quelle mesure le salarié peut individuellement s’opposer aux résultats de la négociation. C’est là que le contrôle juridictionnel s’avère restreint. Le régime légal suppose des marges de négociation et d’appréciation importantes laissées aux parties à la négociation, où les tribunaux du travail n’interviennent pas. Toutefois, il y a aussi des droits individuels pouvant – au moins potentiellement – s’opposer aux résultats de la négociation collective. En vertu de la loi sur la constitution de l’établissement, l’employeur et le conseil d’établissement doivent respecter le principe de traitement égal et les interdictions de discrimination (§ 75 al. 1). La non-discrimination, issue du droit de l’Union et transposée en droit allemand, interdit les discriminations des salariés en raison de plusieurs critères, notamment le sexe et l’âge (§ 7 de la Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz, ou Loi générale sur le traitement égal).

L’accord collectif ou la décision du comité de conciliation sont soumis à un contrôle juridictionnel. Ce sont les tribunaux de travail qui sont compétent et qui traitent ces affaires selon une procédure spéciale réservée notamment aux différends entre l’employeur et le conseil d’établissement, les deux pouvant demander la constatation de l’absence d’effets de l’accord ou de la décision. Daniele nous a parlé de ces litiges.

Le salarié ne peut pas déclencher individuellement de telles procédures de contestation de la légalité et de la validité de l’accord entre employeur et conseil d’établissement. Par contre, il y a une possibilité de contestation individuelle indirecte. Plus précisément, le salarié peut introduire une demande soulevant la question de savoir si l’accord collectif est fondé à produire un effet.

Deux arrêts en fournissent des illustrations éloquentes. Le premier concerne la fixation du montant d’indemnité de licenciement par le plan social (BAG, 19 février 2008 – 1 AZR 1004/06). Le plan social en question prévoyait une réduction de l’indemnité pour certains cas de figure. Comme l’expose la Cour, le point de départ du contrôle des plans sociaux est le respect des marges d’appréciation et du pouvoir discrétionnaire appartenant aux parties à la négociation collective. C’est notamment le « volume » du plan social, c’est-à-dire la somme d’argent mise à disposition pour financer des prestations aux salariés, fixé par la négociation ou – à défaut d’un accord – par la conciliation. La loi n’impose que des limites maximales. Dans une procédure individuelle déclenchée par le salarié contre l’employeur, il est impossible de soumettre le « volume » financier du plan social à un contrôle judiciaire. En revanche, en ce qui concerne la répartition des moyens sur les salariés concernés, ce sont les principes de la justice distributive qui sont en jeu, notamment les obligations de traitement égal et les interdictions de discrimination.  Toutefois, la jurisprudence se montre très prudente à interférer dans le pouvoir discrétionnaire reconnu aux partenaires sociaux. Aussi longtemps que les distinctions opérées par eux sont en relation avec l’objectif du plan social, elles ne contreviennent pas au principe de traitement égal et restent à appliquer.

Le second arrêt illustre clairement les effets de la présomption en faveur de la justification du licenciement, déclenchée par l’accord d’équilibrage des intérêts avec une liste des noms (BAG, 6 novembre 2008 – 2 AZR 523/07). Cet arrêt est particulièrement intéressant car le salarié invoque le non-respect d’une interdiction de discrimination, en l’espèce de l’interdiction en raison de l’âge. Puisque cette interdiction est fondée sur le droit de l’Union, elle ne peut pas être restreinte par une loi nationale. La Cour essaie donc de concilier le principe de non-discrimination et les restrictions imposées à la contestation individuelle d’un licenciement résultant du fait que le licenciement est déterminé par l’accord collectif. La Cour part du constat que le licenciement est conditionné par des besoins urgents liés au fonctionnement de l’établissement, sans que l’employeur ait à le démontrer. Pour les procédures normales, c’est-à-dire en l’absence d’une « liste de noms », cette démonstration est une difficulté majeure, qui empêche souvent que l’employeur puisse établir la justification sociale d’un licenciement. En revanche, si le nom du plaideur figure sur une liste de noms jointes à un accord d’équilibrage des intérêts, c’est à lui de démontrer l’absence desdits nécessités. Cela reste difficile à prouver, même si la jurisprudence admet des adaptations de la charge de démontrer les faits nécessaires (BAG, 6 septembre 2009 – 2 AZR 715/06). En bref, le licenciement d’un salarié figurant sur la « liste des noms » est présumé socialement justifié si cette liste a été établie par accord entre le conseil d’établissement et l’employeur, et le salarié ne peut que très difficilement renverser cette présomption.

Au titre de la comparaison des droits français et allemands sur le sujet, ce sont les particularités qui semblent prévaloir :

Si les deux systèmes connaissent des limites imposées au contrôle juridictionnel exercé au profit du salarié à titre individuel, leur fondement diffère. Pour le droit allemand, c’est au nom du respect de la négociation collective et des prérogatives accordés aux partenaires sociaux au niveau de l’établissement que les tribunaux du travail n’exercent qu’un contrôle prudent du principe d’égalité et des interdictions de discriminations. Pour la « liste de noms », une telle abstention du juge est en outre donnée expressément par le législateur. « Présomption réfragable » et « défectuosité grave » sont déterminants quand il s’agit de contester un licenciement devant le tribunal du travail.

En droit français, les limites du contrôle par le juge du travail découlent du partage de compétences en matière de grands licenciements pour motif économique entre le juge administratif et le juge judiciaire. Alors que le juge administratif est compétent pour contrôler le contenu du plan de sauvegarde de l’emploi (principe de non-discrimination, égalité de traitement), le juge judiciaire dont fait partie le conseil de prud’hommes reste compétent pour contrôler la dimension individuelle du licenciement (cause économique, obligation individuelle de reclassement). Devant le juge administratif, le contrôle varie selon que le plan de sauvegarde de l’emploi a été mis en place par un accord collectif ou une décision unilatérale de l’employeur. Devant le juge judiciaire, le contrôle ne varie pas. Il reste « plein et entier » mais encore une fois, il ne porte pas sur les questions du contenu du PSE (établissement des critères d’ordre des licenciements), mais plutôt sur les obligations individuelles du licenciement pour motif économique (cause économique, obligation individuelle de reclassement) ou la mise en œuvre des obligations issues du PSE (mise en œuvre des critères d’ordre des licenciements).

Toutefois, à prendre du recul, une problématique commune, à défaut de traits communs, peut être décelée entre les deux droits. Le PSE ainsi que l’accord « d’équilibrage d’intérêts » ou le « plan social » sont des instruments à vocation générale, se prêtant à un contrôle général. Les débats soulevés par les discussions comparatives démontrent bien l’enjeu à dégager davantage de clarté conceptuelle quant à la délimitation entre les sphères du contrôle général d’un côté et individuel de l’autre.

Hélène Cavat


OpenEdition vous propose de citer ce billet de la manière suivante :
jbatt (21 septembre 2023). Les représentants du personnel face aux restructurations. GEFACT. Consulté le 22 juillet 2024 à l’adresse https://gefact.hypotheses.org/694


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