Les restructurations sans rupture du contrat de travail

Les restructurations d’entreprises et leurs incidences sur les travailleurs

Journées de Paris-Nanterre | 24-25 mars 2023

Le Groupe d’étude franco-allemand sur le contentieux du travail s’est réuni à l’université de Paris Nanterre et à l’université de Paris I la Sorbonne les 24 et 25 mars 2023, à l’invitation de Mme Elsa Peskine, PR à l’Université de Paris-Nanterre, pour traiter du thème « Les restructurations sans rupture du contrat de travail ». Cette réunion était la troisième d’un cycle consacré aux « restructurations d’entreprises et à leurs incidences sur les travailleurs ».

Afin d’examiner les outils, notamment juridiques, visant à éviter qu’une restructuration d’entreprise ne s’accompagne d’une rupture du lien d’emploi, trois hypothèses doivent être successivement examinées.

La première est celle d’une restructuration soumise au droit du licenciement pour motif économique. Dans les deux pays est posée la question du « reclassement » des salariés dans un autre emploi (I).

La deuxième est celle d’une restructuration qui, tels un déménagement de locaux professionnels ou une réorganisation des services, se traduit par une modification de la relation de travail sans objectif de diminution de l’effectif de l’entreprise. Puisqu’il n’existe pas, en France, d’équivalent de la notion allemande de « licenciement modificateur », les conséquences d’une telle divergence entre les deux pays doivent être identifiées (II).

Le cadre préexistant étant ainsi rappelé, pourra être examinée, dans un troisième temps, la spécificité des accords collectifs visant à modifier un ou plusieurs paramètres de la relation de travail, afin de gagner en « compétitivité » tout en maintenant inchangé le nombre d’emplois. La comparaison franco-allemande est à cet égard d’autant plus importante que l’apparition, en droit français, de nouvelles catégories d’accords collectifs a parfois été vue comme une réponse aux accords de compétitivité dont s’était doté le droit allemand (III).

Le reclassement des salariés menacés de licenciement

Les débats ont été introduits par des présentations faites, côté allemand, par Karoline Kettenberger, avocate au barreau de Paris et, côté français, par Sébastien Ranc, maître de conférence à l’Université de Toulouse I Capitole.

De part et d’autre du Rhin, l’obligation de reclassement des salariés menacés de licenciement est aujourd’hui inscrite dans la loi. Mais l’histoire diffère. Côté allemand, l’obligation de maintien de l’emploi du salarié (Weiterbeschäftigung) figure dans la loi de protection contre le licenciement (Kündigungsschutzgesetz – KSchG) (sur cette obligation, v. P. Rémy, « Le reclassement – Allemagne », Revue de Droit du Travail, 2010, p. 390). Elle concerne tous les licenciements, quel qu’en soit le motif. En vertu de l’article 1, Paragraphe 2, n°2 b) de cette loi, un licenciement n’est pas socialement justifié si le salarié peut être réemployé à un autre poste dans le même établissement ou dans un autre établissement de la même entreprise (der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in derselben Dienststelle oder in einer anderen Dienststelle desselben Verwaltungszweigs an demselben Dienstort einschließlich seines Einzugsgebiets weiterbeschäftigt werden kann)

Côté français, l’obligation de reclassement ne s’applique pas à toutes les procédures de licenciements. Elle ne concerne que des hypothèses particulières, comme le licenciement pour inaptitude (art. L1226-2 C. trav.) ou le licenciement pour motif économique. Concernant ce dernier, c’est initialement la jurisprudence qui consacra l’obligation de reclassement, imposant ainsi à l’employeur, comme en Allemagne, de ne prononcer le licenciement qu’en ultime recours. L’obligation de reclassement n’était pas inconnue des partenaires sociaux lorsque la jurisprudence l’a consacrée : les négociateurs de l’accord national interprofessionnel du 10 février 1969, relatif à la sécurité de l’emploi, étendu par arrêté du 11 avril 1972, y voyaient une nécessité en cas de restructuration de l’entreprise, en instituant notamment des commissions paritaires de l’emploi dont l’une des missions était « de concourir au reclassement des salariés dont il n’aura pas été possible d’éviter le licenciement », les entreprises étant invitées par ailleurs à « préparer les solutions permettant de réduire  les licenciements par un effort de formation facilitant les mutations internes ». Se fondant sur l’obligation de l’employeur d’exécuter le contrat de bonne foi, qui figure aujourd’hui à l’article L. 1222-1 du Code du travail et à l’article 1104 du Code civil, la chambre sociale de la Cour de cassation (Cass. soc.) affirma, dans plusieurs arrêts rendus en 1992, qu’il en résultait un devoir d’assurer l’adaptation des salariés à l’évolution de leurs emplois ainsi qu’un devoir de reclassement dans un emploi compatible avec les capacités du salarié (Cass. soc. 25 février 1992, n° 89-41.634, Bull. civ. V, n° 563 ; Cass. soc. 8 avr. 1992, n°89-41.548). Si l’employeur ne parvenait pas à démontrer qu’un tel reclassement était impossible, le licenciement n’était pas fondé sur une cause réelle et sérieuse. Cette solution fut reprise quelques années plus tard par le législateur, par la loi n°2002-73 du 17 janvier 2002 de modernisation sociale. Le texte légal, plusieurs fois modifié depuis, figure à présent à l’article 1233-4 du code du travail.

L’examen croisé de plusieurs arrêts de la Cour de cassation et de la Cour fédérale du travail (côté français, v.  Cass. soc. 31.03.2021, n°19-17300 et Cass. soc. 17.03. 2021, n°19-11114; côté allemand, v. Bundesarbeitsgericht – BAG 23.11.2004 – 2 AZR 24/04), centrés sur les aspects individuels du reclassement [sur les aspects collectifs, v. P. Rémy, précité, p. 401-402], met en lumière trois points de comparaison fructueux entre la France et l’Allemagne dans la mise en œuvre de ces dispositions légales, portant sur le périmètre de mise en œuvre de l’obligation de reclassement, les caractéristiques de l’emploi sur lequel ce reclassement peut intervenir et enfin la charge de la preuve.

Le périmètre de reclassement

L’identification des organisations productives au sein desquelles l’employeur doit rechercher s’il existait un poste disponible pour la poursuite de l’emploi du salarié renvoie à la question du périmètre de l’obligation de reclassement. Cette question se subdivise elle-même en deux problèmes.

Le premier est celui du périmètre géographique de reclassement. Jusqu’à récemment, une différence importante séparait à cet égard l’Allemagne et la France. Outre Rhin, l’interprétation jurisprudentielle donnée à l’article 1 paragraphe 2 de la loi sur la protection du licenciement a été dans le sens d’une exclusion de principe des reclassements à l’étranger. Considérant qu’il existait une différence déterminante dans le fait qu’un établissement soit situé en Allemagne ou à l’étranger, les juges en ont déduit que l’obligation, pour l’employeur, de proposer au salarié de nouvelles conditions de travail afin d’éviter son licenciement ne concernait pas, en principe, les postes vacants dans un établissement de l’entreprise situé à l’étranger. L’obligation de reclassement n’a donc en droit allemand qu’une portée nationale (BAG. 29.08.2013 – 2 AZR 809/12). En droit français, à l’inverse, l’obligation de reclassement avait initialement une portée internationale : l’employeur devait proposer au salarié tous les emplois disponibles de même catégorie ou de catégorie inférieure, sans différencier selon que ces emplois étaient ou non situés sur le territoire national, dès lors du moins que la législation applicable localement n’empêchait pas l’emploi de salariés étrangers (Cass. Soc. 7 oct. 1998, n°96-42812). Plusieurs modifications législatives ont cependant progressivement restreint la portée de cette obligation de recherche de reclassement à l’étranger, avant que celle-ci ne soit finalement supprimée par l’ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017. En vertu de la rédaction actuellement en vigueur de l’article L. 1233-4 du code du travail, l’obligation de reclassement ne porte plus que sur les emplois disponibles « situés sur le territoire national ». Les solutions du droit français et du droit allemand sont donc à présent alignées concernant le périmètre géographique de reclassement.

Le second problème, celui de l’identification du périmètre organisationnel de reclassement, révèle à l’inverse de substantielles et persistantes différences entre le droit français et le droit allemand. Pour le premier, le périmètre de reclassement est assez large : les possibilités d’emplois doivent être recherchées non pas simplement au sein de l’établissement ou de l’entreprise mais, lorsque celle-ci appartient à un groupe, au sein de l’ensemble des « entreprises du groupe dont l’entreprise fait partie et dont l’organisation, les activités ou le lieu d’exploitation assurent la permutation de tout ou partie du personnel » (art. L. 1233-4, al. 1er). Pour le droit allemand, le périmètre de reclassement est, en règle générale, plus réduit. Selon les termes de la loi, seul un reclassement dans le même établissement ou dans un établissement de la même entreprise doit être envisagé (§ 1. 2. 1 b) KSchG). Interprétant ce texte, la Cour fédérale du travail en a déduit que, en principe, il n’est pas attendu de l’employeur qu’il ait cherché à maintenir l’emploi du salarié en le reclassant dans une autre entité du groupe auquel appartient l’entreprise (BAG 14.10.1982 –  2 AZR 568/80). Alors que le droit français cherche à reconstituer l’organisation productive bénéficiant du travail du salarié au-delà des frontières de la personnalité morale, le droit allemand définit le périmètre de l’obligation de reclassement par référence au lien contractuel d’emploi. Il en résulte que, en règle générale, ce périmètre correspond en droit allemand à l’entreprise partie au contrat de travail. Cette restriction comporte cependant des exceptions et le reclassement a une portée plus large que celui de l’entreprise lorsqu’il résulte des stipulations du contrat de travail, d’un accord avec l’employeur ou d’un engagement unilatéral de ce dernier que le lien d’emploi n’est pas restreint à une seule entité juridique, mais relève d’un ensemble plus vaste que celui de l’entreprise. Il importe, en somme, que les conditions d’emploi aient crée une attente légitime de reclassement dans plusieurs entités juridiques. Ces exceptions sont toutefois entendues strictement, comme le révèle l’affaire examinée. En l’espèce, une clause du contrat de travail prévoyait une possibilité de mutation au sein du groupe auquel appartenait la société employant le salarié. Alors que la cour d’appel du travail en avait déduit une obligation de reclassement à l’échelle du groupe (LAG Berlin-Brandenburg, 24.10.2003 – 8 Sa 136/03), cette décision est cassée par la Cour fédérale du travail (BAG 23.11.2004 – 2 AZR 24/04), qui estime que les constatations faites par les juges d’appel ne permettaient pas d’en déduire l’existence d’une obligation contractuelle expresse ou implicite de reprise dans une autre entreprise (BAG 23.11.2004, précité, Rn 36).

Si l’extension de l’obligation de reclassement au « groupe » est le principe en France alors qu’il est l’exception en Allemagne, ses frontières sont appréciées différemment dans chaque pays. En France, la délimitation du « groupe de reclassement » s’est initialement faite de manière assez souple par la jurisprudence. Certes, seules étaient prises en considération les entités entre lesquelles une permutabilité du personnel était possible, compte tenu de l’organisation, des activités ou du lieu d’exploitation de ces entités, l’objectif étant de reconstituer l’organisation productive bénéficiant de l’activité du salarié. Mais le « groupe » en lui-même pouvait être caractérisé quels que soient les liens entre les entités considérées. Il pouvait s’agir de liens capitalistiques comme de liens contractuels étroits (Cass. Soc. 23.05.1995, n°93-46142 : « groupe » formé par une association gérant une gare routière et des entreprises de transport ; Cass. Soc. 19.02.2014, n°12-22709 : « groupe » formé par plusieurs entreprises franchisées à une même enseigne commerciale). Cette interprétation jurisprudentielle a entrainé en réaction une intervention du législateur. Par l’ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017, ce dernier a opté pour une interprétation nettement plus restrictive. À présent, pour l’application de l’obligation de reclassement, « la notion de groupe désigne le groupe formé par une entreprise appelée entreprise dominante et les entreprises qu’elle contrôle dans les conditions définies à l’article L. 233-1, aux I et II de l’article L. 233-3 et à l’article L. 233-16 du code de commerce » (Art. L. 1233-4 al. 2 C. trav.). Le « groupe » est donc à présent défini par référence au code de commerce et doit être identifié en s’intéressant aux liens capitalistiques entre les entités. Cette solution éloigne le droit français du droit allemand. En matière de reclassement, ce dernier ne donne aucune définition du « groupe ». Plus encore, les possibilités de reclassement « inter-entreprises » (unternehmensübergreifenden) sont appréciées de manière souple. La condition est que l’entité avec laquelle le salarié a conclu son contrat de travail exerce une influence déterminante (bestimmender Einfluss) sur les autres entités considérées. En revanche, les raisons de cette influence importent peu (BAG 23.11.2004, précité, Rn. 33) et celle-ci peut avoir une origine aussi bien capitalistique que contractuelle ou autre. 

L’emploi de reclassement

Tous les emplois disponibles dans l’entreprise ou, le cas échéant, le groupe, ne sont pas à prendre en considération lors de la mise en œuvre de l’obligation de reclassement. À cet égard, trois questions peuvent servir de fil conducteur à la comparaison entre les droits français et allemand.

La première est de déterminer quels sont les emplois qui, compte tenu de leur niveau de qualification, sont à proposer aux salariés. Tant en France qu’en Allemagne, il s’avère que l’employeur n’a pas à proposer de poste de qualification supérieure à celui occupé par le salarié (Cass. Soc. 17 mai 2006, n° 04-43.022 ; BAG 29.03.1990 – 2 AZR 369/89, Rn 68). Selon une formule souvent usitée, le droit à reclassement ne crée pas de « droit à la promotion » (Beförderung). À l’inverse, il est possible de proposer au salarié un poste de qualification inférieure (Art. L. 1233-4 C. trav. ; BAG 29.03.1990, précité, Rn 66) Le point essentiel est cependant de déterminer ce qu’est un emploi « équivalent » (gleichwertig) au sens de l’obligation de reclassement (Art L. 1233-4, al. 3 C. trav. ; BAG 29.03.1990, Rn 66). Or la manière dont cette notion est construite diffère d’une rive à l’autre du Rhin. En France, bien que l’article L. 1233-4 énonce que « le licenciement pour motif économique d’un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d’adaptation ont été réalisés », la formule doit être prise avec prudence. En réalité, les contours de l’obligation de reclassement sont identifiés, depuis l’arrêt Expovit du 25 février 1992 (Cass. Soc. n°89-41634 préc.) en tenant compte de « l’obligation d’adaptation des salariés à leur poste de travail », qui figure à présent à l’article L. 6321-1 du Code du travail. Pour déterminer si un emploi doit ou non être proposé au salarié, il convient par conséquent d’examiner l’écart entre les compétences actuelles du salarié et les compétences requises dans l’emploi disponible. Si une formation de courte durée permet d’occuper ce nouvel emploi, il s’agit d’un emploi « équivalent » devant être proposé au salarié. S’il faut, à l’inverse, une formation initiale qui fait défaut au salarié (Cass. Soc. 3 avr. 2001, n°99-42.188), il ne s’agit pas d’un emploi « équivalent » au sens de l’article L. 1233-4 du code du travail. En Allemagne, s’il est également tenu compte de l’écart de compétences entre les emplois, cet élément ne constitue cependant qu’un indice parmi d’autres et non le seul critère à prendre en considération. Pour mettre en œuvre la formule légale selon laquelle il faut tenir compte des mesures de reconversion ou de formation raisonnablement exigibles (« nach zumutbaren Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen » (Art 1 Paragraphe 2 alinéa 3 KschG)) les juges effectuent une mise en balance des intérêts, l’objectif étant de déterminer si le réemploi du salarié au nouveau poste est « objectivement possible et raisonnable tant pour le travailleur que pour l’employeur » (BAG 25. 4. 2002 – 2 AZR 260/01, Rn 23 ; BAG 7.02.1991 – 2 AZR 205/90). L’appréciation de cette « raisonnabilité » (Zumutbarkeit) peut être résumée de la manière suivante : plus les mesures de reconversion et de formation permettant le maintien du lien d’emploi seront jugées être conformes aux intérêts économiques et organisationnels de l’entreprise, plus ces mesures auront tendance à être jugées nécessaires et relevant des obligations de l’employeur (R. Ascheid, U. Preis, I Schmidt, Kommentar zum Kündigungsrecht, Beck, 6. Auflage, 2021, 1 KSchG, Rn. 104).

Bien que les méthodes utilisées pour déterminer ce qu’est un « emploi équivalent » diffèrent entre la France et l’Allemagne, il est cependant relevé un point commun entre les deux pays : cette détermination est en pratique parfois difficile à effectuer. Savoir quelle est, dans un cas d’espèce, l’étendue exacte des obligations de formation incombant à l’employeur demeure donc un exercice délicat.

La seconde question concerne la notion d’emploi « disponible ». Cette notion a fait l’objet de précisions de part et d’autre du Rhin. Il a ainsi été jugé, en France, qu’un poste de travail maintenu provisoirement pour assurer la liquidation des contrats en cours ne constituait pas un emploi « disponible » au sens de l’article L. 1233-4 du code du travail (Cass. soc. 25 juin 2010, n°08-70391). En Allemagne, il a été jugé que l’employeur n’est pas tenu de proposer au salarié un poste de travail dans un centre de formation interne à l’entreprise s’il n’est pas établi avec suffisamment de certitude qu’à l’issue de cette action de formation un poste approprié sera vacant dans l’entreprise (BAG 8.05.2014 – 2 AZR 1001/12).

La troisième question porte sur l’articulation entre reclassement et modification du contrat de travail. Tant en France qu’en Allemagne, le fait qu’un poste ne puisse être occupé par le salarié qu’à la condition qu’il accepte une modification de son contrat de travail ne constitue pas une limite à l’obligation de reclassement de l’employeur. L’article L. 1233-4 du code du travail énonce ainsi que c’est « sous réserve de l’accord exprès du salarié » que le reclassement s’effectue sur un emploi d’une catégorie inférieure. Il précise également le contenu, la forme et les modalités de diffusion des « offres de reclassement proposées au salarié : elles doivent être « précises », « écrites » et adressées, soit de manière personnalisée, soit de manière collective aux salariés.

La différence la plus significative entre les deux pays tient toutefois à l’existence, en Allemagne, d’un mécanisme spécifique qui est celui du « licenciement modificateur » (Änderungskündigung) (v. infra). Conformément au principe selon lequel le licenciement ne doit intervenir qu’en dernier recours (ultima-ratio Princip), il peut être imposé à l’employeur de prononcer un licenciement modificateur et non un licenciement de droit commun (BAG, arrêt du 27.9.1984, 2 AZR 62/83). Le licenciement modificateur s’apparente ainsi à un dispositif de reclassement au bénéfice du salarié, puisque la notification du licenciement s’accompagne alors d’une offre de poursuite de la relation de travail à de nouvelles conditions. L’utilisation de ce mécanisme ne sera toutefois possible que si l’employeur ne peut pas affecter, par le biais de l’exercice de son pouvoir de direction, le salarié sur un autre poste.

Le régime de la preuve

Essentielle, la question de la preuve d’un manquement de l’employeur à son obligation de reclassement fait l’objet d’appréciations différentes de part et d’autre du Rhin.

La première différence concerne le périmètre de reclassement. En France, il n’est pas demandé au salarié de reconstruire les liens capitalistiques entre les entités d’un groupe et d’identifier celles dont les activités, l’organisation ou le lieu d’exploitation permettent d’effectuer entre elles une permutation de tout ou partie du personnel. Une telle démonstration serait en effet très difficile à rapporter, puisqu’il s’agit d’éléments liés à la détention du capital des sociétés commerciales et au fonctionnement des organisations productives. À l’inverse, ce sera en pratique à l’employeur de justifier qu’il a limité ses recherches à certaines entités juridiques seulement. Le rappel de cette règle était au cœur de l’arrêt rendu par la chambre sociale de la Cour de cassation le 31 mars 2021 (n°19-17300). Puisque la cour d’appel, « en l’état des éléments qui lui étaient soumis tant par l’employeur que par le salarié, a[vait] constaté qu’il n’était pas suffisamment établi que le périmètre de reclassement devait être limité à seulement trente-cinq sociétés du groupe », elle avait, selon la Cour de cassation, « pu en déduire, sans méconnaître les règles relatives à la charge de la preuve, que l’employeur ne justifiait pas du respect de son obligation de reclassement ». La Cour de cassation fait ici application de l’article L. 1235-1 du code du travail qui énonce que, de manière générale, « le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. (…) Si un doute subsiste, il profite au salarié ». Tel était le cas en l’espèce : au vu des éléments fournis tant par l’employeur que par le salarié, il demeurait un doute sur la restriction du périmètre de reclassement à seulement trente-cinq sociétés du groupe. Compte tenu des règles applicables au risque de la preuve, c’est au salarié que ce doute devait profiter.

La situation est différente en Allemagne puisque l’obligation de reclassement demeure circonscrite à l’entreprise tant que les juges n’acquièrent pas la conviction que le salarié était dans un cas de figure particulier permettant d’étendre l’exigence de reclassement à un ensemble plus vaste que l’entreprise. Cette extension revêtant un caractère exceptionnel, il appartient au salarié d’apporter les éléments nécessaires pour convaincre le juge que l’obligation de reclassement devait être élargie au-delà de l’entreprise (BAG, 13.11.2004 – 2 AZR 24/04).

La seconde différence concerne la preuve des recherches effectuées par l’employeur pour trouver des emplois vacants et équivalents à celui actuellement occupé par le salarié. Ici encore, la situation des parties diffère de part et d’autre du Rhin. En droit français, les règles de preuve en matière d’exécution de l’obligation de reclassement sont encore plus strictes pour l’employeur que celles relatives à délimitation du périmètre de l’obligation de reclassement (sur cette distinction, v. O. Leclerc, « Preuve dans les contentieux du travail », Rep. Dalloz 2022, pt. 83). En effet, les juges ont très tôt souligné que la preuve de l’impossibilité du reclassement incombe à l’employeur (Cass. soc. 20 octobre 1993, n°90-41.661). Il suffit par conséquent au salarié d’invoquer l’existence d’un manquement de l’employeur à cette obligation. Ce sera ensuite à celui-ci de montrer qu’il a bien effectué toutes les démarches nécessaires pour trouver un poste vacant. À titre d’illustration, dans l’hypothèse où l’entreprise employant le salarié appartient à un groupe, il pèse sur l’employeur une obligation de sollicitation des sociétés du groupe. Les contours de cette dernière ont été précisés par la Cour de cassation. Certes, il n’est pas exigé que soit transmise aux autres sociétés une « indication concrète relative aux salariés occupant les postes supprimés notamment quant à leur âge, formation, expérience, qualification, ancienneté ». Il importe néanmoins que soient indiqués les niveaux de classification et l’intitulé de chaque poste supprimé (Cass. Soc. 17 mars 2021, n°19-11114). Cette obligation de sollicitation demeure par conséquent une charge importante pour les employeurs et est sans équivalente en droit allemand. Outre-Rhin, la loi affirme certes expressément qu’il incombe à l’employeur d’apporter la preuve des faits justifiant un licenciement (Art 1. Paragr. 2, alinéa 3 KschG). Néanmoins, la question du reclassement n’entre dans le débat judiciaire que si le salarié prétend qu’une poursuite du contrat de travail aurait été possible dans le cadre d’un autre emploi. Il importe donc de différencier deux situations, qui n’ont pas les mêmes implications du point de vue probatoire (BAG 3.02.1977 – 2 AZR 476/75 ; BAG 27.09.1984 – 2 AZR 62/83, Rn 52 ; BAG 20.01.1994 – 2 AZR 489/93). Si le salarié se contente de contester la justification sociale du licenciement, en alléguant notamment que la suppression de son emploi n’était pas fondée sur une « nécessité urgente liée aux besoins de l’établissement » (v. compte-rendu de la journée d’étude « Les points clefs du licenciement pour motif économique »), l’employeur n’aura pas à démontrer l’absence de possibilité de réemploi. Si, au contraire, le salarié conteste son licenciement en invoquant lors des débats judiciaires une violation de l’obligation de réemploi et que l’employeur conteste l’existence d’un poste vacant, le travailleur devra alors « exposer concrètement la manière dont il envisage cet autre emploi » (so muß der Arbeitnehmer konkret aufzeigen, wie er sich eine anderweitige Beschäftigung vorstellt) (BAG 20.01.1994 – 2 AZR 489/93, à propos d’une prétention à être réemployer dans une autre entité du groupe). Ce n’est qu’une fois ce préalable levé que l’employeur devra démontrer en détail pourquoi un tel réemploi n’était dans les faits n’est pas possible, soit qu’il n’existait pas d’emploi disponible, soit que le salarié a refusé la proposition qui lui a été faite (BAG 27.09.1984 – 2 AZR 62/83, Rn 52 et 53). La question de la charge de la preuve se décline par conséquent différemment en droit français et en droit allemand. Côté français, il suffit au salarié d’alléguer une violation de son obligation de reclassement, charge ensuite à l’employeur de démontrer qu’il a effectué tous les efforts nécessaires pour reclasser le salarié. Côté allemand, s’il n’est pas exigé du salarié qu’il démontre l’existence d’un emploi disponible mais non proposé par l’employeur, il est toutefois attendu de lui qu’il expose lors du procès le type d’emploi dans lequel il envisageait d’être réemployé. À défaut, la question du reclassement ne sera pas étudiée par les juges allemands (BAG 27.09.1984 – 2 AZR 62/83, Rn 53).

Il résulte de ces divergences que les contraintes relatives au reclassement du salarié auront tendance à peser avec plus de force côté français que côté allemand.

Si le reclassement vise à éviter qu’une restructuration s’accompagne de ruptures de contrats de travail, sa mise en œuvre suppose toutefois qu’une procédure de licenciement soit engagée. Or la mise en œuvre de celle-ci n’est pas inéluctable, que la réorganisation se fasse hors accords collectifs de compétitivité-emploi ou dans le cadre de ceux-ci. Ces deux hypothèses ont été au cœur de la suite des débats.

Les réorganisations hors accords de compétitivité

Les débats ont été introduits par des présentations faites, côté allemand, par Daniele Reber, magistrate honoraire de la cour d’appel du travail de Berlin Brandenbourg et, côté français, par Marie-Cécile Escande-Varniol, maîtresse de conférence honoraire de l’Université Lyon II Lumière.

Le point de départ de ces interventions est le constat que de nombreuses restructurations n’ont pas pour objet premier de diminuer les effectifs de l’organisation productive, mais de transformer celle-ci. Néanmoins, dès lors que ces réorganisations s’accompagnent d’un changement des conditions d’emploi, elles peuvent heurter les prévisions contractuelles et ouvrent donc la perspective d’une rupture éventuelle du lien d’emploi.

Mettant à l’écart l’hypothèse de restructurations mises en œuvre en application d’un accord collectif, ces présentations croisées ont porté sur plusieurs arrêts (pour le droit français : Cass. soc. 11.07.2018 ; Cass. soc. 24.11.2021, n°20-12616. Pour le droit allemand : LAG Berlin-Brandenburg, 20.05.2022 – 13 Sa 1484/21 ; BAG 8.05.2014 – 2 AZR 1001/12) et mis en évidence deux questions : la première est celle de l’articulation entre la modification du rapport d’emploi et la qualification de licenciement ; la seconde est celle des éventuelles spécificités de la procédure de licenciement.

Modification du rapport d’emploi et qualification de licenciement

Face à une restructuration modifiant le rapport d’emploi, la première question qu’il convient de se poser est de déterminer si cette modification relève du pouvoir de direction de l’employeur ou si elle entre dans le cadre des prévisions contractuelles. Dans le premier cas, un contrôle de la décision de l’employeur pourra être effectué au titre de certains standards, comme celui de l’exercice raisonnable (nach billigem Ermessen) du pouvoir de direction (Art 106 Gewerbeordnung – GeWo) ou de la bonne foi contractuelle (Art. L 1222-1 C. trav.). Dans la seconde hypothèse, l’employeur devra obtenir l’accord du salarié pour mettre en œuvre la réorganisation souhaitée. La frontière entre le pouvoir de direction de l’employeur et la sphère contractuelle suppose une analyse circonstanciée. En France comme en Allemagne des clauses de variation sont notamment insérées dans les contrats de travail pour accroître l’emprise du pouvoir de direction et restreindre les hypothèses de transformation du rapport d’emploi nécessitant l’accord du salarié.

Lorsque la qualification de modification du contrat de travail est retenue, une seconde question se fait jour. Elle consiste à savoir comment cette modification du contrat de travail s’articule avec la notion de licenciement. Une importante différence sépare ici la France de l’Allemagne.

Côté français, plusieurs évolutions juridiques se sont succédées qui ont modifié le régime juridique applicable à cette situation. Peu de temps après l’arrêt Raquin (Cass. soc. 8 octobre 1987, 84-41.902) qui redonna toute sa splendeur au principe de force obligatoire du contrat de travail en affirmant que la modification de celui-ci ne pouvait résulter de la seule poursuite du travail par les salariés, la Cour de cassation fut interrogée sur la qualification à retenir en cas de refus d’une modification proposée au salarié pour une raison non inhérente à sa personne. Elle considéra alors que « la rupture résultant du refus par le salarié d’une modification substantielle de son contrat de travail, imposée par l’employeur pour un motif non inhérent à sa personne, constitue un licenciement économique » et ajouta que « chacun des licenciements, prononcé à la suite du refus du salarié, conservait un caractère individuel » (Cass. soc. 9.10.1991, n°89-45.295). En d’autres termes, même si l’employeur devait, pour mettre en œuvre la restructuration décidée, obtenir de plusieurs salariés qu’ils acceptent une modification de leur contrat de travail, les licenciements prononcés en cas de refus demeuraient des licenciements individuels. Cette interprétation a entrainé en réaction une intervention du législateur (loi du 31 juillet 1992) : les ruptures du contrat de travail sont à présent soumises aux règles du licenciement collectif pour motif économique, ce qui suppose d’élaborer un plan de sauvegarde de l’emploi lorsque dix salariés ou plus sont concernés (Article L1233-25). Une seconde question s’est alors posée, portant sur la détermination du moment où débutaient la procédure de licenciement et l’obligation d’élaborer un plan de sauvegarde de l’emploi. Dans deux arrêts rendus le 3 décembre 1996, la Cour de cassation estima que c’est au moment où les propositions de modification des contrats de travail sont faites aux salariés que nait l’obligation d’élaborer un plan de sauvegarde de l’emploi. Selon ces arrêts, dès lors que la restructuration décidée par l’employeur conduit à proposer à plusieurs salariés la modification d’un élément essentiel de leur contrat de travail, est nécessairement envisagé le licenciement de ces salariés ou à tout le moins la rupture de leurs contrats de travail pour motif économique (Cass. soc. 3 décembre 1996, 95-17.352 (Framatome) ; ibid, n°95-20.360 (Majorette)). Cette interprétation fut à nouveau remise en cause par le législateur. Par la loi du 18 janvier 2005, celui-ci modifia la définition du licenciement pour motif économique. C’est à présent la « modification, refusée par le salarié, d’un élément essentiel du contrat de travail » (Art. L1233-3 C. trav.) qui déclenche la procédure de licenciement. Par conséquent, l’employeur n’est à présent tenu d’élaborer un plan de sauvegarde de l’emploi comportant un plan de reclassement que si, après avoir proposé une modification du contrat de travail aux salariés, il a reçu dix refus ou plus. Une disposition législative a également été introduite dans le code du travail afin d’encadrer la procédure de modification du contrat de travail. En vertu de l’article L1222-6, « lorsque l’employeur envisage la modification d’un élément essentiel du contrat de travail pour l’un des motifs économiques énoncés à l’article L. 1233-3, il en fait la proposition au salarié par lettre recommandée avec avis de réception. La lettre de notification informe le salarié qu’il dispose d’un mois à compter de sa réception pour faire connaître son refus. À défaut de réponse dans le délai d’un mois (…) le salarié est réputé avoir accepté la modification proposée », présomption qui est de nature à faciliter la mise en œuvre des restructurations. Dans l’hypothèse inverse d’un refus du salarié, l’employeur aura le choix entre renoncer à son projet ou engager une procédure de licenciement. Dans ce cas, le refus du salarié ne suffit toutefois pas à justifier le licenciement. Il importe au contraire, comme le souligne l’arrêt de la chambre sociale de la Cour de cassation du 11 juillet 2018 (n°17-12747, précité), de rechercher les raisons à l’origine de la réorganisation. En l’espèce, un employeur avait regroupé ses services financiers à Rennes. Une modification du contrat de travail avait été proposée au salarié, trésorier comptable travaillant dans la région lyonnaise. Alors que la cour d’appel avait jugé que le licenciement était fondé sur une cause réelle et sérieuse, cette analyse est censurée par la Cour de cassation, au motif « qu’il n’était pas allégué que cette réorganisation résultait de difficultés économiques ou de mutations technologiques ou qu’elle fût indispensable à la sauvegarde de la compétitivité de l’entreprise, en sorte que le licenciement était sans cause réelle et sérieuse ». Par cet arrêt, la Haute juridiction rappelle qu’un licenciement pour motif économique prononcé à la suite d’un refus d’une modification du contrat de travail ne peut être justifié que si cette proposition s’inscrivait dans une restructuration qui répondait aux conditions fixées par l’article L. 1233-3 du code du travail.

Ces évolutions juridiques mettent en exergue les questionnements successifs auxquels ont été confrontés les juges lorsqu’ils entreprirent, avec l’arrêt Raquin, de redonner toute sa place au principe de force obligatoire du contrat. En effet, lors de l’adoption de la loi n°75-5 du 3 janvier 1975 relative aux licenciements pour cause économique, la question de l’articulation entre le licenciement et la modification du contrat de travail n’avait guère été envisagée par le législateur. Il fallut par conséquent, à compter de 1987, plusieurs années pour résoudre, par l’action combinée du législateur et de la jurisprudence, les difficultés posées par cette articulation. La loi du 18 janvier 2005, en brisant la solution issue des arrêts Framatome-Majorette de 1996 et en instaurant également une procédure de modification du contrat de travail pour raison économique, a marqué un certain recul de l’emprise du droit du licenciement. Une distinction temporelle est à présent identifiable entre la modification du contrat et la procédure de licenciement. Cette segmentation temporelle contraste de manière saisissante avec le régime juridique applicable en Allemagne, qui se caractérise davantage par une combinaison du droit de la modification du contrat de travail et du droit du licenciement.

La figure allemande du « licenciement modificateur » (Änderungskündigung) ne présente pas d’équivalent en droit français. Le mécanisme, prévu par l’article 2 de la loi de protection contre le licenciement (2 § KSchG) et précisé par la jurisprudence (BAG 27.9.1984 – 2 AZR 62/83), consiste à assortir un licenciement d’une offre de poursuite du contrat de travail aux conditions modifiées. Le salarié dispose alors de trois options.

Il peut d’abord accepter l’offre de poursuite du contrat de travail aux conditions modifiées. Cette acceptation peut être explicite ou implicite, par exemple en continuant à travailler sans exprimer de réserve relative aux nouvelles conditions d’emploi (BAG 19.06.1986 – 2 AZR 565/85). Le licenciement devient alors sans objet (gegenstandslos) et le rapport d’emploi se poursuit aux conditions modifiées (ibid.).

Le salarié peut ensuite refuser l’offre de l’employeur. Le licenciement produit alors ses effets et le contrat de travail est rompu. Comme pour tout licenciement, sa justification sociale peut toutefois être contestée par le salarié, devant le conseil d’établissement (Betriebsrat) ou le juge (V. respectivement § 3 KSchG et § 4 KSchG). Et le refus de l’offre de poursuite du contrat de travail aux conditions modifiées ne suffit pas en soi à justifier le licenciement. En cas de contestation judiciaire, l’employeur devra donc prouver qu’il se situe dans l’une des situations prévues à l’article 1 de la loi de protection contre le licenciement (§ 1 KSchG) et notamment qu’il existe une « nécessité urgente liée à l’exploitation de l’établissement qui rend impossible le maintien du salarié » dans l’emploi (dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen). Si le juge estime que le licenciement était justifié socialement, le salarié n’aura droit qu’à une indemnité compensatrice de licenciement. Si le licenciement n’est pas considéré être socialement justifié, sa nullité sera prononcée (§ 1 KSchG). Le salarié sera alors certes in fine rétabli dans ses droits à la date du licenciement mais avec une difficulté : en pratique, il lui faudra trouver d’autres sources de revenus dans l’attente de la décision prononçant la nullité du licenciement.

Enfin, le salarié peut accepter l’offre de poursuite du contrat de travail « sous réserve que la modification du rapport d’emploi ne soit pas injustifiée » (unter dem Vorbehalt annehmen, daß die Änderung der Arbeitsbedingungen nicht sozial ungerechtfertigt ist) (§ 2 KSchG). Cette réserve permet au salarié de faire examiner par un juge la justification sociale de la modification du rapport d’emploi comme il l’aurait fait en cas de licenciement. Si cette justification sociale est reconnue, le contrat de travail se poursuit aux nouvelles conditions. Si le juge estime, à l’inverse, que la modification des conditions de travail est socialement injustifiée, le congé de modification est considéré avoir été invalide dès l’origine (§ 8 KSchG) et le contrat de travail est réputé s’être poursuivi aux conditions initiales.

Pour le salarié, les caractéristiques du licenciement modificateur présentent deux avantages par rapport au droit commun du licenciement. D’une part, dans l’hypothèse où le juge considère que le licenciement est socialement justifié, cette procédure évite au salarié d’être confronté à la perte de son emploi. Il demeurera employé par l’entreprise, mais aux conditions prévues dans l’offre de poursuite du contrat de travail. D’autre part, dans l’hypothèse où le juge estime que le licenciement est socialement injustifié, le mécanisme du licenciement modificateur évite au salarié d’être confronté à une perte de revenus entre la date de notification du licenciement et la date de prononcé du jugement annulant le licenciement. Ce mécanisme du licenciement modificateur répond ainsi à deux caractéristiques du droit allemand du licenciement. D’une part, l’objectif de ne recourir au licenciement qu’en dernier ressort. D’autre part, l’idée que la protection contre le licenciement ne se matérialise pas, contrairement au droit français, via le versement d’indemnités mais via la poursuite du contrat de travail aux conditions initiales. Le licenciement modificateur permet de rendre effectifs ces principes, étant à la fois un instrument de reclassement du salarié (v. supra) et une garantie de continuation inchangée de la relation de travail lorsque la mesure frappant le salarié est injustifiée.

Pour l’employeur, la procédure de licenciement modificateur s’avère à l’inverse périlleuse. En effet, pour être justifiée, la modification du rapport d’emploi proposée doit être proportionnée à l’objectif recherché. L’employeur doit donc éviter de modifier un paramètre du rapport d’emploi (durée de travail, rémunération, localisation) au-delà de ce qui est nécessaire compte tenu de la réorganisation décidée. Il doit également éviter de modifier plusieurs paramètres de la relation de travail si la réorganisation ne l’impose pas. L’arrêt rendu par la cour d’appel du travail de Berlin-Brandebourg le 20 mai 2022 illustre la voie étroite à suivre (BAG 20.05.2022 – 13 Sa 1484/21). En l’espèce, une société avait décidé de fermer sa succursale de Berlin et de transférer toutes les activités relevant des services généraux et administratifs à Ratisbonne. L’employeur avait procédé au licenciement modificateur du requérant : le contrat de travail de ce dernier était rompu tandis qu’il recevait une proposition de poursuite de la relation de travail à Ratisbonne. Le salarié avait refusé l’offre et introduit un recours. Celles-ci sont rejetées par la Cour d’appel, qui souligne que l’employeur n’avait proposé au salarié que les modifications nécessaires à la mise en œuvre de la décision entrepreneuriale, à savoir le regroupement des services à Ratisbonne. Son offre de poursuite du contrat de travail ne comportait en effet qu’un seul changement, consistant à fixer le lieu d’exécution du travail à Ratisbonne et non plus à Berlin, sans que soient modifiés d’autres paramètres de la relation de travail.

Compte tenu de l’étroitesse de la voie à emprunter, il n’est pas rare, en pratique, que certains employeurs cherchent à contourner la procédure du licenciement modificateur en jouant sur la frontière entre pouvoir de direction et modification du contrat de travail. Ils vont imposer des modifications du rapport d’emploi, par exemple une mutation géographique, en qualifiant cette mesure de décision unilatérale prise dans l’exercice du pouvoir de direction. Si le salarié refuse, la réponse de l’employeur sera de prononcer un licenciement pour faute. Pour contester celui-ci, il faudra au salarié saisir le juge avec le risque d’être sans revenus professionnels pendant plusieurs mois. Certains salariés auront par conséquent tendance à se soumettre à la décision de l’employeur, alors même que la voie suivie par l’employeur était illégale.

Caractéristiques d’une procédure de licenciement liée à une modification du rapport d’emploi

Un trait est commun au droit français et au droit allemand. Qu’il s’agisse, côté français, de mettre en œuvre la procédure de modification du contrat de travail puis la procédure de licenciement pour motif économique ou qu’il s’agisse, côté allemand, de recourir au mécanisme du licenciement modificateur, il n’est guère constaté d’allègement quant aux obligations pesant sur l’employeur. L’articulation entre modification du contrat de travail et licenciement diffère certes d’un pays à l’autre, mais les exigences inhérentes à la procédure de licenciement continuent de s’appliquer dans les deux pays. L’existence d’une cause réelle et sérieuse, le respect de la priorité de réembauche ou l’obligation d’élaborer un plan de sauvegarde de l’emploi comprenant un plan de reclassement s’appliquent en France. L’exigence de justification sociale ou le droit de recours auprès du comité d’établissement (Kündigungseinspruch – § 4 KSchG) sont tout autant applicables en Allemagne.

À titre d’illustration, il est souligné que, même si le salarié avait refusé la proposition de modification du contrat de travail formulée par l’employeur dans le cadre de la procédure de l’article L. 1222-6 du code du travail, cette offre doit à nouveau être proposée au titre du reclassement avant licenciement dans le cadre de l’article L. 1233-4 du code du travail (Cass. soc. 24.11.2021, n°20-12616). Les juges considèrent que, le contexte ayant changé, le salarié pourrait reconsidérer cette offre sous un autre angle et qu’il appartient à l’employeur de proposer cette mesure de nature à éviter le licenciement. Cette solution est finalement assez conforme à celle retenue en droit allemand. En vertu de la règle selon laquelle le licenciement ne peut intervenir qu’en dernier recours, l’employeur doit procéder au licenciement modificateur du salarié même si le salarié avait précédemment affirmé, par exemple lors de l’entretien préalable de clarification (klärenden Gespräch), qu’il n’accepterait pas les conditions d’emploi projetées. Afin de régler les questions d’articulation entre cette offre préalable et le licenciement modificateur, et éviter que le premier ne vide le second de sa substance, la Cour fédérale a d’ailleurs précisé le contenu que devait présenter cette offre préalable (BAG 27.9.1984 NZA 1985 – 2 AZR 62/83).

Compte tenu de l’ensemble de ces exigences, se pose la question de l’opportunité de recourir à ces nouveaux outils de restructuration que sont les accords collectifs de compétitivité-emploi. Quels sont les problèmes juridiques auxquels les juges ont été confrontés dans leur mise en œuvre ?

Les réorganisations dans le cadre des accords de compétitivité

Les débats ont été introduits par des présentations faites, côté allemand, par Gerhard Binkert, président honoraire de la cour d’appel de Berlin-Brandenbourg et, côté français, par Elsa Peskine, professeure à l’Université de Paris-Nanterre.

De par son effet normatif étendu, l’accord collectif a pu apparaître comme un outil pertinent afin de restructurer l’entreprise. Initialement, c’est en vue de faire face à des difficultés conjoncturelles que l’accord collectif a été mobilisé. La pratique s’est développée, tant en France qu’en Allemagne, de nouer des accords collectifs par lequel l’employeur s’engageait à maintenir l’emploi durant un certain laps de temps tandis qu’un ou plusieurs paramètres de la relation de travail étaient modifiés de manière désavantageuse pour les salariés. Ces derniers voyaient par exemple leur rémunération baisser ou leur temps de travail augmenter.

Nés dans un contexte juridique et institutionnel différent (P. Rémy, « Les accords collectifs sur l’emploi en Allemagne : un “modèle” pour le droit français ? », RDT 2012. 133), cette pratique conventionnelle a été à l’origine de nombreuses questions juridiques tranchées par les juges (A. Lyon-Caen, « Le maintien dans l’emploi », Dr. soc. 1996. 655 ; M.-A. Souriac, « Engagements et arrangements sur l’emploi : quelle efficacité juridique ? », Dr. soc. 1997. 1061). Une divergence s’est toutefois produite entre les deux pays s’agissant des sources de droit réglementant cette pratique. Alors qu’en Allemagne, les partenaires sociaux ont eux-mêmes organisé le cadre juridique de ces accords sur l’emploi, une intervention législative a été jugée nécessaire en France.  Répondant à une demande patronale, le Premier ministre, par une lettre du 30 janvier 2012, a demandé que s’ouvre une négociation nationale interprofessionnelle visant à fixer un cadre juridique approprié pour les accords dits de « compétitivité-emploi » (https://www.vie-publique.fr/discours/184366-lettre-de-m-francois-fillon-premier-ministre-adressee-aux-partenaires). Plusieurs dispositifs ont ensuite été créés par la nouvelle majorité parlementaire issue des élections législatives de juin 2012. La loi n°2013-503 du 14 juin 2013 a créé les « accords de maintien de l’emploi » (AME) et de « mobilité interne » (AMI), dont les règles ont été modifiées par la loi n°2015-990 du 6 août 2015. La loi n°2016-1088 du 8 août 2016 a, quant à elle, introduit dans le code du travail les « accord de préservation ou de développement de l’emploi » (APDE). Tous ces dispositifs ont ensuite disparu. En effet, regroupant l’ensemble de ces mécanismes dans un dispositif plus vaste, au régime juridique renouvelé, l’ordonnance n°2017-1385 du 22 septembre 2017 et la loi de ratification du 29 mars 2018 ont instauré un nouveau type d’accord collectif, les « accords de performance collective » (APC).

Si les voies empruntées pour donner corps aux accords de compétitivité divergent de part et d’autre du Rhin, une idée similaire inspire ces dispositifs. Le discours du 30 janvier 2012 est à cet égard révélateur, puisque la situation allemande est citée comme modèle. Le Premier Ministre affirme ainsi que, « comme le montre l’Allemagne, des mécanismes temporaires et négociés d’ajustement en matière de durée du travail et de rémunération permettent aux entreprises de surmonter la phase aiguë du choc économique en préservant l’emploi puis d’aborder la reprise en ayant conservé les compétences en leur sein. De même, ces accords peuvent servir de cadre à des politiques volontaristes de développement de l’emploi pour des entreprises connaissant une croissance de leurs activités ».

La mise en œuvre de cette idée n’a cependant pas été sans difficulté. À cet égard, l’examen croisé de plusieurs décisions de justice (Cass. soc. 10.02.2016, n°14-26147 ; Cass. soc. 02.12.2020, n°19-11986 ; CA Nancy, 06.02.2023, RG n°21/03031 pour le droit français. BAG 20.04.1999 – 1 ABR 72/98 ; BAG 25.05.2022 – 4 AZR 454/21 ; LAG Berlin Brandenburg 09.08.2016 – 7 SA 470/16 pour le droit allemand) souligne à quel point ces accords soulèvent des questions fondamentales en droit français et allemand. Ces questions portent à la fois sur les mécanismes d’articulation des normes et sur les acteurs aptes à conclure des accords collectifs.

L’articulation des sources de droit

Le développement des accords de compétitivité a eu pour effet de mettre à l’épreuve les mécanismes cardinaux d’articulation des sources du droit du travail. Si cette question est commune aux deux pays, elle se décline toutefois de manière différente de part et d’autre du Rhin.

Côté français, c’est la question de l’articulation entre la norme collective négociée et le contrat de travail qui a été au cœur des difficultés. L’arrêt de la chambre sociale du 10 février 2016 (n°14-26147) en est l’illustration. Dans cette affaire, un accord collectif de droit commun prévoyait une modification de la structure de la rémunération de plusieurs salariés. L’un d’entre eux avait engagé une action en rappel de salaires, estimant qu’un accord collectif n’avait pas de force normative suffisante pour imposer cette transformation du rapport d’emploi et que celle-ci ne pouvait résulter que de son accord individuel. Les juges du fond avaient fait droit à sa demande et cette solution est confirmée par la Cour de cassation au motif que « sauf disposition légale contraire, un accord collectif ne peut permettre à un employeur de procéder à la modification du contrat de travail sans recueillir l’accord exprès du salarié ».

Cette résistance du contrat de travail a une autre conséquence. En effet, la nécessité d’obtenir l’accord du salarié entraine, en cas de refus, l’application du droit du licenciement. Il en résulte l’obligation, pour l’employeur, d’élaborer un plan de sauvegarde pour l’emploi lorsque l’entreprise a au moins 50 salariés et que 10 salariés ou plus ont refusé la proposition de modification de leur contrat de travail. Il en résulte également la nécessité, en cas de contentieux, de démontrer que la restructuration à l’origine de la proposition de modification du contrat de travail entre dans l’une des hypothèses visées à l’article L. 1233-3 du code du travail (v. supra).

Le régime juridique applicable aux accords de performance collective vise à lever ces points d’achoppement. L’article L. 2254-2 du code du travail précise d’abord les différents paramètres de la relation de travail que l’accord peut modifier. Il s’agit de la « durée du travail, ses modalités d’organisation et de répartition », de la « rémunération » et de « la mobilité professionnelle ou géographique interne à l’entreprise ». Ce même article énonce ensuite que « les stipulations de l’accord se substituent de plein droit aux clauses contraires et incompatibles du contrat de travail, y compris en matière de rémunération, de durée du travail et de mobilité professionnelle ou géographique interne à l’entreprise ». Le texte précise encore que, si « le salarié peut refuser la modification de son contrat de travail résultant de l’application de l’accord », l’employeur dispose alors « délai de deux mois à compter de la notification du refus du salarié pour engager une procédure de licenciement ». Enfin, l’article L. 2254-2 du code du travail édicte que le licenciement ainsi prononcé « repose sur un motif spécifique qui constitue une cause réelle et sérieuse ».

Cette dernière disposition est essentielle, car elle consacre l’affaiblissement du pouvoir de résistance du salarié face à un accord collectif répondant aux conditions de l’article L. 2254-2 du code du travail. S’il refuse l’application de l’accord collectif, le salarié s’expose à faire l’objet d’un licenciement dont il pourra très difficilement remettre en cause la justification. L’arrêt du 20 décembre 2020 (n°19-11986), qui concernait la mise en œuvre d’un accord de mobilité interne (AMI), en est l’illustration. En l’espèce, des salariés avaient refusé de se plier à un changement d’affectation décidé par l’employeur en application d’un tel accord. Licenciés par leur employeur, ils contestaient l’absence de cause réelle et sérieuse de la rupture de leur contrat. Déboutés par les juges du fond, ils s’étaient pourvus en cassation. Or la Haute juridiction rejeta leur pourvoi, considérant que, compte tenu du cadre juridique spécifique dans lequel l’accord collectif avait été conclu, il n’était pas « nécessaire que la modification, refusée par le salarié, soit consécutive à des difficultés économiques, des mutations technologiques, une réorganisation de l’entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité ou une cessation complète de l’activité de l’employeur ». Cette solution est à l’inverse de celle retenue en cas de modification du contrat de travail hors accords collectifs de compétitivité (V. supra, Cass. soc. 11 juillet 2018, n°17-12747). Rendue sous l’empire des anciennes dispositions législatives relatives aux accords de mobilité interne, elle reste d’actualité concernant les accords de performance collective. En effet, s’agissant du régime applicable au licenciement consécutif à un refus du salarié, une seule différence sépare les accords de mobilité interne et les accords de performance collective : pour les premiers, la qualification de licenciement pour motif économique avait été retenue par le législateur ; pour les seconds, c’est le qualificatif de « licenciement spécifique » qui a été choisi. Cette différence n’a toutefois pas d’incidence sur le raisonnement suivi dans l’arrêt de 20 décembre 2020. Mieux même, elle renforce la solution retenue par la Cour de cassation en écartant tout qualificatif susceptible de renvoyer à l’article L. 1233-3 du code du travail.

Il résulte ainsi des dispositions de l’article L. 2254-2 du code du travail que, si le salarié refuse l’application à son contrat de travail de l’accord de performance collective, le licenciement qui s’ensuivra sera présumé par la loi être fondé sur une cause réelle et sérieuse. En conséquence, le salarié devra se contenter des indemnités de licenciement visant à compenser la perte de son emploi (article L. 1234-9 du code du travail) mais ne touchera pas celles visant à compenser la perte injustifiée de cet emploi (article L. 1235-3 du code du travail). Le salarié est ainsi fortement poussé à accepter la modification de son contrat de travail résultant de la mise en œuvre de l’accord collectif. Il en résulte une profonde distorsion des règles d’articulation entre accord collectif et contrat de travail, qui n’est d’ailleurs pas sans soulever plusieurs difficultés pratiques (voir notamment G. Auzero, D. Baugard, E. Dockès, Droit du travail 2023, Dalloz, 2022, p. 1808). L’affaiblissement du rôle du contrat de travail comme instrument de configuration du rapport d’emploi au détriment de l’accord de performance collective modifie en tout cas de manière significative l’articulation entre les sources de droit en matière de relation de travail.

Côté allemand, l’ébranlement de mécanismes cardinaux du droit du travail par les accords de compétitivité n’est pas moins marqué, mais les difficultés rencontrées diffèrent (V. P. Rémy, art. cit.). L’une d’entre elles tient à l’absence d’effet erga omnes attribué aux accords collectifs. En vertu de l’article 4 de la loi sur les conventions collectives, les dispositions conventionnelles régissant le rapport d’emploi ne s’appliquent de manière impérative et directe qu’aux salariés membres du syndicat et aux employeurs membres de l’organisation syndicale signataire (§ 4 parag. 1 TVG). L’adoption d’un accord collectif de compétitivité se heurte par conséquent à la question de l’application de celui-ci aux salariés non syndiqués. En pratique, il est certes fréquent qu’un employeur lié par une convention collective applique celle-ci à l’ensemble de ses salariés et non aux seuls syndiqués, notamment pour éviter d’inciter ces derniers à se syndiquer. Les contrats de travail contiennent donc souvent une « clause de renvoi ». Certaines sont dites « statiques » car le renvoi porte uniquement sur le contenu de la convention collective au jour de la conclusion du contrat de travail. D’autres sont dites « dynamiques » car les parties au contrat de travail envisagent l’application des futurs avenants à cette convention collective. Ces clauses sont cependant d’interprétation difficile, en particulier lorsque l’accord de compétitivité est un accord tarifaire conclu au niveau de l’établissement (Firmentarifvertrag ou Haustarifvertrag) qui contient des dispositions moins favorables aux salariés que l’accord tarifaire de branche (Flächentarifvertrag ou Verbandstarifvertrag). Il peut être alors délicat de déterminer si la clause de renvoi permet ou non l’application au contrat de travail de l’accord tarifaire d’établissement. En pratique, il est fréquent que, suite à la conclusion d’un accord de compétitivité, l’employeur prenne soin de conclure des avenants aux contrats de travail avec les non-syndiqués, afin de permettre l’application uniforme des nouvelles normes.

Cette nécessité pratique de conclure des accords individuels avec les non-syndiqués en complément de l’accord collectif de compétitivité ne doit cependant pas occulter le fait que ce dernier demeure incontournable, dès lors du moins que l’employeur est soumis à une convention collective de branche. Cette place centrale donnée aux accords collectifs est notamment due à l’arrêt Burda, rendu par la Cour fédérale du travail le 20 avril 1999 (BAG 20.04.1999 – 1 ABR 72/98). Dans cette affaire, l’employeur, qui était lié par la convention collective de l’imprimerie, avait entendu mettre en œuvre une politique de compétitivité dans l’entreprise via des accords individuels avec les salariés. Ces accords individuels prévoyaient des stipulations moins favorables que les dispositions conventionnelles mais les salariés bénéficiaient en contrepartie d’une garantie d’emploi. La durée d’application de ces accords individuels était de quatre ans. L’un des points centraux de l’affaire Burda était de savoir si ces accords individuels pouvaient recevoir application. En vertu de l’article 4 de la loi sur les conventions collectives, les stipulations contractuelles ne peuvent en effet s’appliquer que si les parties à l’accord collectif en ont décidé ainsi ou que si ces stipulations sont plus favorables que les dispositions conventionnelles (§ 4 Paragr. 3 TVG). La première option étant écartée dans le cas d’espèce, il restait à savoir si la situation pouvait entrer dans le cadre de la deuxième hypothèse : pouvait-on voir dans ces accords individuels des stipulations « plus favorables » que les dispositions conventionnelles ? La réponse de Cour fédérale du travail est limpide: il n’est, selon elle, pas possible de faire entrer une garantie contractuelle d’emploi dans la balance (BAG 20.04.1999 – 1 ABR 72/98, Rn 73 et s.). En effet, cette garantie d’emploi n’est pas de même nature que les normes régissant le temps de travail et la rémunération des salariés. Ce sont des « objets de réglementation de nature totalement différente, pour l’évaluation desquels il n’existe pas de critère commun » (Ibid. Rn 75). De la même manière qu’on ne compare pas ensemble des pommes et des poires (“Äpfel mit Birnen“), ils ne peuvent pas être comparés l’un à l’autre ». Cette absence de comparabilité signifie qu’il n’est pas possible d’écarter les dispositions de la convention tarifaire de branche relatives à la rémunération et au temps de travail des salariés par des accords individuels comportant des règles moins favorables sur ces aspects mais assorties d’une garantie d’emploi. Selon la Haute juridiction, une telle tentative de mettre à l’écart la convention tarifaire de branche se heurte aux dispositions impératives de l’article 4 de la loi sur les conventions collectives. Il en résulte que, si l’entreprise est couverte par un accord collectif, seul un autre accord collectif peut permettre d’instaurer une compétitivité-emploi. Mais surgit alors un autre écueil : il tient à la notion même d’accord collectif et aux acteurs habilités à conclure celui-ci.

Représentation des intérêts des salariés et compétence pour conclure des accords collectifs

En Allemagne, la conclusion des accords de compétitivité est à relier avec un mouvement plus vaste de crise des conventions collectives. Dans le système de relations professionnelles issu de l’après-guerre, les conventions collectives de branche jouaient un rôle essentiel de régulation des conditions d’emploi dans le secteur d’activité. Ce rôle était d’autant plus marqué que la place de la réglementation légale y était moins importante que dans d’autres pays comme la France. À la fin du XXème siècle, ce rôle a cependant décliné. Le départ de nombreuses entreprises des conventions collectives (Tarifflucht) en est l’une des manifestations. La volonté d’adopter des réglementations au niveau de l’entreprise en est une autre. La conclusion des accords de compétitivité a ainsi mis à l’épreuve l’un des aspects essentiels du système de relations professionnelles allemand, à savoir le rôle pivot des syndicats de branche.

Face à cette difficulté, les syndicats ont notamment répondu en facilitant la conclusion d’accords collectifs tarifaires d’entreprise (Firmentarifvertrag), tout en organisant cette décentralisation conventionnelle. En effet, la conclusion de ces accords tarifaire d’entreprise suppose l’existence, au niveau de la branche, de clauses d’ouverture (Öffnungsklausen). Celles-ci fixent le cadre juridique applicable à ces accords d’entreprise et déterminent dans quelle mesure ils peuvent s’écarter de la convention de branche. Il s’agit d’une différence essentielle avec la France, où c’est au contraire le législateur qui détermine l’articulation entre la convention de branche et l’accord d’entreprise (articles L. 2253-1 à L. 2253-4 C. trav.). Un autre point déterminant différencie l’Allemagne de la France : côté salarié, le signataire de ces accords tarifaire d’entreprise n’est pas un délégué syndical d’entreprise mais un représentant du syndicat de la branche. Les négociations avec l’employeur se déroulent par conséquent dans un tout autre contexte que celui existant en France (A. Lattard, « Le syndicalisme allemand : un résistible déclin », in Allemagne d’aujourd’hui, 2014/4, p. 225). Alors que le pluralisme et la concurrence syndicale sont marqués en France, ils sont plus limités en Allemagne, les syndicats membres de la confédération DGB (Deutsche Gewerkschaftsbund) étant souvent en position hégémonique. De même, les syndicats allemands de branche, au nombre de huit seulement, disposent d’importants moyens d’analyse économique et juridique. Enfin, et surtout, la position des acteurs diffère. Par conséquent, alors que les syndicats français pourront être davantage sensibles à la nécessité d’assurer la compétitivité de l’entreprise, les syndicats de branche allemands veilleront davantage à ne porter qu’une atteinte limitée aux accords de branche qu’ils ont par ailleurs négocié.

Ces particularités des accords tarifaires d’entreprise conclus entre l’employeur et le syndicat de la branche ne se retrouvent pas lorsqu’un autre interlocuteur est choisi par l’employeur, à savoir le comité d’établissement (Betriebsrat). Ce dernier étant composé uniquement de salariés membres de l’entreprise, il est souvent considéré être davantage sensible aux arguments de maintien de l’emploi et par conséquent prêt à céder davantage à l’employeur que ne l’aurait fait le syndicat. Cette question de la possibilité de choisir le comité d’établissement pour conclure un pacte de compétitivité était l’autre question majeure de l’arrêt Burda. En l’espèce, l’employeur s’était heurté à plusieurs difficultés juridiques. D’une part, en vertu de l’article 77 de la loi sur l’organisation sociale de l’entreprise, les accords conclus avec le comité d’établissement n’ont pas la même qualification juridique que les accords tarifaires conclus avec un syndicat. La langue juridique allemande utilise d’ailleurs des termes différents : (Betriebs)vereinbarung pour les accords conclus avec le comité d’établissement (Betriebsrat) et (Tarif)vertrag pour les accords tarifaires conclus avec le syndicat (Gewerkschaft). D’autre part, la loi organise la prééminence des accords conclus avec le syndicat sur les accords conclus avec le comité d’établissement. Elle dispose (§ 77 Paragr. 3 TVG) que « les rémunérations et autres conditions de travail qui sont régies par une convention collective (Tarifvertrag) ou qui le sont habituellement ne peuvent pas faire l’objet d’un accord d’entreprise (Betriebsvereinbarung). Cette règle comporte certes une exception : une convention collective (Tarifvertrag) peut en effet autoriser expressément la conclusion d’accords complémentaires avec le comité d’établissement (Betriebsvereinbarung). Néanmoins, dans l’affaire Burda, aucune clause d’ouverte conventionnelle n’était prévue. Pour contourner cette difficulté, l’employeur avait donc négocié avec le comité d’établissement un pacte de compétitivité mais sans donner à celui-ci la qualité formelle d’accord (Betriebsvereinbarung). Il s’agissait simplement d’un pacte informel (Abrede). Celui-ci était, comme le rappelle la Cour fédérale du travail (BAG 20.04.1999 – 1 ABR 72/98, Rn 84), dépourvu de tout effet impératif sur les relations de travail. Il créait simplement une clause contractuelle standard que l’employeur devait ensuite proposer individuellement aux salariés. C’est uniquement l’addition de ces accords contractuels individuels qui devait permettre la mise en œuvre du pacte de compétitivité, à savoir un engagement à maintenir l’emploi en échange d’un aménagement de la rémunération et du temps de travail des salariés. Or, tout en déniant la possibilité pour ces aménagements contractuels de primer sur la convention collective tarifaire (v. supra), la Cour fédérale du travail a également rappelé les prérogatives respectives du syndicat et du comité d’établissement. Se fondant notamment sur l’article 9 de la Loi fondamentale, qui protège la liberté de coalition, et sur divers textes du Code civil, la Cour fédérale du travail a, d’une part, rappelé que le syndicat dispose d’un droit d’agir à l’encontre de l’employeur lui permettant d’exiger de ce dernier qu’il s’abstienne de prendre des mesures de nature à faire échec à l’application de l’accord collectif auquel il est lié (Rn. 52 et s.). Elle a, d’autre part, considéré que la pratique consistant à adopter, via un pacte informel de réglementation conclu avec le comité d’établissement (Regelungsabrede), une clause contractuelle standard proposée ensuite à tous les salariés était justement de nature à faire échec à l’application de l’accord collectif (Rn 62 et s.). Par de tels pactes informels, l’employeur crée en effet une réglementation interne à l’entreprise susceptible de se substituer à la réglementation conventionnelle (Rn 64 et 65).

Par cette décision Burda, aussi célèbre que controversée, la Cour fédérale du travail a donc mis un coup de frein très net à la pratique consistant à contourner les syndicats en négociant des pactes de compétitivité directement avec les comités d’établissement. Elle a, au contraire, consacré le rôle essentiel des syndicats en rappelant qu’il appartenait à ces derniers d’adopter une politique tarifaire qui prenne en considération l’ensemble des intérêts des salariés (Rn. 76). Cette conciliation des intérêts implique notamment de tenir compte des risques sur l’emploi qu’engendrent des standards conventionnels élevés en matière de temps de travail ou de rémunération. Quant aux comités d’établissement, bien qu’ils ne puissent plus être utilisés pour marginaliser les syndicats, leur rôle demeure important dans la conception des politiques de compétitivité. La première raison tient à ce que la recherche de compétitivité ne se fait pas uniquement en agissant sur des paramètres fixés par accord tarifaire avec un syndicat, mais aussi en modifiant des paramètres fixés par co-détermination (Mitbestimmung) avec le comité d’établissement. C’est alors en raison de sa compétence propre que le comité d’établissement est partie aux accords de compétitivité. La seconde raison à la présence du comité d’établissement tient à ce que l’accord collectif tarifaire peut, conformément à l’article 77 de la loi sur l’organisation sociale de l’entreprise, contenir une clause d’ouverture (Öffnungsklausel) à son bénéfice (§ 77 paragr. 3 BetrVG). Dans cette hypothèse, le comité d’établissement pourra conclure un accord avec l’employeur (Betriebsvereinbarung) qui s’écartera des dispositions de la convention collective de branche. Contrairement à la situation rencontrée dans l’affaire Burda, cette décentralisation est toutefois organisée. L’enjeu pour le syndicat sera par conséquent d’adopter la meilleure stratégie possible pour contrôler les actions du comité d’établissement. Ce contrôle peut s’effectuer via le contenu de la « clause d’ouverture », qui précise l’articulation entre l’accord collectif tarifaire de branche et l’accord conclu avec le comité d’établissement, ou via les liens indirects existants entre le syndicat et le comité d’établissement, notamment en cas de forte syndicalisation de celui-ci.

En France, la question des parties aux accords de compétitivité a également suscité des interrogations, mais celles-ci demeurent paradoxalement bien faibles par rapport à l’Allemagne. En effet, l’article L. 2254-2 du code du travail ne réserve pas la conclusion de ce type d’accords aux seules organisations syndicales représentatives. En l’absence de délégués syndicaux dans l’entreprise, l’employeur peut ainsi se tourner vers le CSE ou un élu mandaté pour conclure cet accord. Il peut également organiser un référendum sur un texte proposé par lui. Interrogé sur la constitutionnalité de l’article L. 2254-2 du code du travail, le Conseil Constitutionnel a pourtant écarté le grief d’inconstitutionnalité en retenant étrangement que « l’accord, pour être adopté, doit soit être signé par des organisations syndicales représentatives majoritaires, soit être approuvé par les salariés à la majorité des suffrages exprimés s’il n’a été signé que par des organisations syndicales représentatives minoritaires ayant recueilli plus de 30 % des voix au premier tour des dernières élections des membres titulaires du comité social et économique ». (Décis. n°2018-761 DC du 21 mars 2018, § 27). Cette motivation du Conseil Constitutionnel pose question, d’autant que sa décision n’est assortie d’aucune réserve d’interprétation.

Ces questionnements sur la légitimité des acteurs des accords de compétitivité soulèvent des questions théoriques mais aussi pratiques importantes. En restreignant les possibilités d’appréciation de la cause réelle et sérieuse de licenciement en cas de mise en œuvre d’un accord de compétitivité, le droit français tend à suivre une logique proche de celle du droit allemand, où le contrôle des accords collectifs par le juge demeure restreint. Cette mise en retrait du juge est justifiée par les nouvelles règles de conclusion des accords collectifs et la plus grande légitimité qu’elles sont censées conférer aux acteurs de la négociation collective. La comparaison entre les deux pays montre pourtant que cette légitimité s’apprécie différemment : le droit français tend à l’assimiler à la mise en œuvre d’une exigence majoritaire lors de la conclusion des accords. Le droit allemand s’intéresse davantage aux capacités concrètes des acteurs à obtenir des concessions de la part de l’autre partie. La portée de ces accords n’est pas non plus identique : côté français, les accords de performance collective sont en effet d’application généralisée à tous les salariés entrant dans son champ d’application alors que, côté allemand, les accords de compétitivité allemands ne peuvent avoir un tel effet (v. supra).

In fine, le rapprochement entre le droit allemand et le droit français montre l’ampleur des enjeux que soulève le développement des accords de compétitivité. Les interrogations dont ils sont porteurs sont d’autant plus importantes que les accords de compétitivité-emploi ont vu leurs conditions de conclusion s’assouplir.

En Allemagne, les clauses d’ouvertures contenues dans les conventions de branche ne permettaient initialement la conclusion d’accords d’entreprise moins favorables que si l’organisation productive était confrontée à de graves difficultés économiques. Ces « clauses de rigueur » (Härtefallklausel) n’étaient mobilisables que dans des situations extrêmes. Par la suite, d’autres accords, comme celui de Pforzheim conclu en 2004 dans le secteur de la Métallurgie et qui servit de modèle pour d’autres branches, ont assoupli les conditions permettant à une entreprise de conclure licitement un tel accord d’entreprise. Il n’était plus question de graves difficultés économiques, mais simplement d’améliorer la compétitivité de l’entreprise.

En France, une tendance similaire est observable. À titre d’illustration, alors que les accords de maintien dans l’emploi créés par la loi du 17 juin 2013 ne pouvaient être conclus qu’en cas de « graves difficultés économiques conjoncturelles » (ex article L5125-1), les accords de performance collective instaurés par les ordonnances du 22 septembre 2017 exigent simplement que l’accord soit conclu « afin de répondre aux nécessités liées au fonctionnement de l’entreprise ou en vue de préserver, ou de développer l’emploi ». Cette dernière formule pose cependant question, notamment s’agissant du contrôle judiciaire à exercer sur les motifs de l’accord (Rapport du comité chargé d’examiner la réclamation alléguant l’inexécution par la France de la convention (no 158) sur le licenciement, 1982, 2022, GB.344/INS/16/3. Comp. à propos du contrôle d’un accord de mobilité interne justifié par « des nécessités du fonctionnement de l’entreprise », Cass. soc. 20 déc. 2020, n°19-11986). Symétriquement, de nouveaux contentieux apparaissent, liés à l’utilisation de ces accords. Il a ainsi été récemment jugé que la mise en œuvre d’un accord de compétitivité ne pouvait avoir pour effet de supprimer des emplois dans l’entreprise. Il en résulte que, si l’employeur licencie les salariés ayant refusé l’application de l’APC à leur contrat de travail, il doit justifier du remplacement de ces salariés licenciés par l’embauche de nouveaux salariés (CA Nancy, 6 févr. 2023, RG n°21/03031).

Ces évolutions, et les contentieux qu’ils suscitent, soulignent l’essor et la diversification des accords de compétitivité-emploi. De nouvelles pratiques et réglementations ont émergé, qui ont progressivement fait passer au second plan l’objectif de sauvegarde de l’emploi. La règle selon laquelle, pendant la durée d’un accord de maintien de l’emploi, l’employeur ne pouvait « procéder à aucune rupture du contrat de travail pour motif économique des salariés auxquels l’accord s’applique » (ex art. L5125-1 C. trav.) a ainsi disparu dans le cadre des nouveaux accords « de performance collective » (art. L. 2254-2 C. trav.). Les « accords de compétitivité » tendent à perdre leur caractère exceptionnel tandis que leurs garanties en termes de « protection de l’emploi » s’amenuisent. Cette banalisation contribue finalement à ébranler encore davantage les repères traditionnels des systèmes de relations professionnelles français et allemand et à amplifier leur renouvellement.

Ces échanges concluent ce séminaire, dont les résultats continueront d’être débattus et approfondis lors du colloque interdisciplinaire qui aura lieu à l’Université de Strasbourg le 29 septembre 2023.

Benjamin Dabosville
MCF Institut du travail, UMR 7354 DRES, Université de Strasbourg | Coordinateur du GEFACT


OpenEdition vous propose de citer ce billet de la manière suivante :
jbatt (13 septembre 2023). Les restructurations sans rupture du contrat de travail. GEFACT. Consulté le 22 juillet 2024 à l’adresse https://gefact.hypotheses.org/673


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