Les points clefs du licenciement pour motif économique

Les restructurations d’entreprises et leurs incidences sur les travailleurs

Journées de Lyon | 22-23 avril 2022

Le Groupe d’étude franco-allemand sur le contentieux du travail s’est réuni à Lyon les 22 et 23 avril 2022, à l’invitation de Mme Marie-Cécile Escande-Varniol, MCF HDR à l’Université Lyon II Lumière, pour traiter du thème « Les points clefs du licenciement pour motif économique ». Cette réunion était la première d’un cycle consacré aux restructurations d’entreprises et à leurs incidences sur les travailleurs.

Il est relevé en introduction que la question du licenciement pour motif économique est incontournable pour étudier les restructurations d’entreprise. Qu’il s’agisse de réduire l’effectif de l’entreprise par de tels licenciements ou via d’autres dispositifs, ou bien encore qu’il soit question d’une réorganisation sans ruptures souhaitées de contrats de travail, toute décision visant à une restructuration se place nécessairement dans la perspective plus ou moins prégnante d’un licenciement pour motif économique (betriebsbedingte Kündigung).

Or le cadre juridique relatif à ces licenciements présente d’importantes différences de part et d’autre du Rhin.

Côté allemand, le cadre législatif fut fixé par la loi de 1951 sur la protection du licenciement (Kündigungsschutzgesetz – KSchG). Cette loi, plusieurs fois modifiée depuis, accorde une protection à tout salarié bénéficiant d’au moins 6 mois d’ancienneté (§ 1. 1 KSchG) dans une entreprise d’au moins 11 salariés (§ 23 KSchG) en cas d’absence de justification sociale (sozial ungerechtfertigt) au licenciement. Selon la loi (§ 1. 2 KSchG) trois catégories de motifs permettent de fournir cette justification sociale au licenciement. : il peut s’agit soit de raisons inhérentes à la personne du travailleur, soit de raisons liées au comportement du travailleur, soit encore d’« exigences urgentes de l’établissement » (dringende betriebliche Erfordernisse). Cette dernière situation peut être assimilée au licenciement pour motif économique en France.

Côté français, les bases du licenciement pour motif économique furent jetées par une loi n°75-5 du 3 janvier 1975, laquelle complétait la loi n°73-680 du 13 juillet 1973 encadrant le licenciement pour motif personnel. Des modifications importantes eurent lieu ensuite avec la loi du 2 août 1989, qui précisa les conditions à remplir pour que le licenciement soit fondé sur une « cause réelle et sérieuse » (Art. L. 1233-3 code du travail). Ces dispositions figurent à présent dans la Première partie, Livre II, Titre III, chapitre III du code du travail (Articles L1233-1 à L1233-91 C. trav.).

Il ressort de ces textes différentes manières d’appréhender le licenciement pour motif économique, qui ont une incidence sur les raisonnements adoptés par les juges en cas de litige. Ces différences d’orientations peuvent être identifiées en examinant successivement trois points potentiellement contrôlés par les juges : la décision économique (I), ses conséquences organisationnelles (II) et, enfin, son incidence sur les salariés (III).  

1. La décision économique

Les débats ont été introduits par des présentations faites, côté allemand, par Gerhard Binkert, président honoraire de la cour d’appel du travail de Berlin et, côté français, par Sylvaine Laulom, avocate générale près de la Cour de cassation.

De part et d’autre du Rhin, l’enjeu est similaire. Il s’agit de trouver un équilibre entre, d’un côté, la liberté d’entreprendre dont jouit l’employeur et, de l’autre, la protection des droits des salariés, en particulier celle d’avoir un emploi. Pourtant, face à cet enjeu, des choix différents ont été effectués en droit français et allemand.

Côté français, le droit du licenciement se caractérise par un contrôle étroit exercé sur la décision entrepreneuriale. Depuis 1989, le motif économique fait l’objet d’une définition légale. Le législateur a entendu encadrer le pouvoir de gestion de l’employeur et a donné une liste de raisons permettant de justifier un licenciement pour motif économique. La décision de licencier pour motif économique est devenue « causée » : si tout licenciement « non inhérent à la personne du travailleur » est un licenciement pour motif économique (Art. L. 1233-3 alinéa premier C. trav.), celui-ci n’aura une « cause réelle et sérieuse » que si l’employeur apporte la preuve qu’il se situe dans une des situations pour lesquelles le législateur a estimé qu’un tel licenciement pouvait être justifié.

Cet encadrement du pouvoir entrepreneurial de l’employeur par le législateur a été le point de départ de nombreux et importants débats politiques et juridiques. Ceux-ci ont porté sur trois sujets. Le premier est celui de la définition du licenciement pour motif économique et, plus précisément, des raisons économiques pour lesquelles l’employeur peut justifier une rupture du contrat de travail. Initialement, seules deux raisons étaient énoncées dans la loi : les difficultés économiques et les mutations technologiques. Il était cependant précisé que cette liste n’était pas limitative puisque cette énonciation était précédée de l’adverbe « notamment ». Il est par conséquent revenu à la Cour de cassation de compléter cette liste, par une série de décisions abondamment commentées (Soc. 5 avril 1995, n°93-42.690 ; Soc. 11 janvier 2006, n° 05-40.977 ; Soc. 16 janvier 2001, n°98-44647). Depuis la loi du 8 août 2016, quatre raisons sont énumérées dans la loi. Le licenciement économique, pour être justifié, doit résulter soit de « difficultés économiques », soit de « mutations technologiques », soit d’une « réorganisation de l’entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité » soit encore de la « cessation d’activité de l’entreprise » (Art. L. 1233-3 C. trav.). Le deuxième sujet délicat a été celui du cadre d’appréciation de chacune de ces raisons économiques. Dans le silence du législateur, la cour de cassation a considéré que c’était au niveau du secteur d’activité du groupe auquel appartient l’entreprise que doit être appréciée l’existence de difficulté économique ou d’une menace sur la compétitivité (Soc. 5 avril. 1995, n°93-42690 et n°93-43866 ; Soc. 12 juin 2001, n°99-41571), sans qu’il y ait lieu de restreindre cette appréciation aux entreprises situées sur le territoire national (V. ainsi Soc. 16 nov. 2016, n°15-19927 et 14-30063). Cette définition du périmètre d’appréciation a ensuite été partiellement reprise par le législateur, qui a précisé la signification des notions de « secteur d’activité » et de « groupe » (ordonnances n°2017-1387 du 22 septembre 2017 et n°2017-1718 du 20 décembre 2017), tout en restreignant l’appréciation au seul « territoire national » (loi n°2018-217 du 29 mars 2018). Enfin, le troisième point de discussion a été celui des modalités d’appréciation des « difficultés économiques ». Afin de donner davantage de prévisibilité aux entreprises, le législateur a fourni une liste d’indicateurs auxquels les juges sont tenus de se référer pour caractériser les difficultés économiques, tels que la baisse des commandes ou du chiffre d’affaires (loi n°2016-1088 du 8 août 2016). Pris ensemble, ces différents thèmes illustrent les questionnements engendrés par l’existence d’un contrôle judiciaire de la décision entrepreneuriale de l’employeur. Ils montrent également à quel point un tel contrôle devient un lieu de confrontation important entre les intérêts respectifs des employeurs et des salariés.

En contrepoint, le droit allemand se démarque par un faible contrôle exercé sur les raisons économiques pour lesquelles l’employeur décide de prononcer un licenciement. Le législateur n’étant pas, comme en France, intervenu pour dresser une liste de raisons pouvant justifier un licenciement économique, il est revenu à la jurisprudence de déterminer ce qu’il fallait entendre par « besoins urgents de l’établissement qui rendent impossible le maintien du salarié » (dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen § 1. 2 KSchG). La Cour fédérale, dans les années 1970, a énoncé que la décision entrepreneuriale de l’employeur (Unternehmerische Entscheidung) à l’origine du licenciement pouvait résulter tant de raisons internes qu’externes à l’établissement (BAG 7 décembre 1978 – 2 AZR 155/77). Surtout, les juges se sont refusés à exercer un contrôle de la pertinence économique de la décision de l’employeur, faisant sur ce point clairement pencher la balance en faveur de la liberté d’entreprendre au détriment de la protection des droits acquis des salariés. Comme le soulignait la Cour fédérale du travail dès les années 1990, il n’appartient pas aux juges de rechercher si la décision entrepreneuriale est opportune ou objectivement justifiée (V., à titre d’illustration, BAG 17.06.1999, 2 AZR 522/98). Explicitant ultérieurement son raisonnement, la haute juridiction allemande a même affirmé que, en vertu de la liberté d’entreprendre reconnue par l’article 12 de la constitution allemande, un employeur est « libre de prendre une décision de réorganisation jusqu’aux limites de la partialité, du déraisonnable ou de l’arbitraire manifeste » (BAG 31.07.2014 – 2 AZR 422/13). Il en résulte qu’une unité de production en situation financière saine, dégageant des bénéfices et sans menace sur sa compétitivité peut tout à fait être fondée en Allemagne à procéder à des licenciements pour motif économique, ce qui n’est guère le cas en France.

Cette protection accordée à la liberté d’entreprise est d’autant plus forte que la seule limite posée par le droit allemand, celle d’une décision entrepreneuriale abusive, autrement dit manifestement frappée d’impartialité, d’arbitraire ou de déraison, est rarement considérée comme franchie par les juges. En effet, dès lors que la décision de l’employeur est « présumée avoir été prise pour des raisons objectives » et que « l’abus de droit est l’exception », c’est sur le salarié que pèse la charge de démontrer que la mesure prise est manifestement non objective, déraisonnable ou arbitraire (BAG 4.05.2006 – 8 AZR 299/05, Rn 22). Il en résulte que cette preuve est difficile à apporter. Elle correspond plutôt à des situations où l’employeur a détourné le droit de licencier pour motif économique de sa finalité et l’a utilisé en ciblant un salarié déterminé.

Ces difficultés probatoires peuvent être utilement rapprochées d’une situation particulière du droit français, celle de l’invocation de la « faute de l’employeur ». Dans cette hypothèse, le salarié ne discute pas de l’existence d’une situation pouvant objectivement justifier le licenciement – cessation d’activité, mutations technologiques, difficultés économiques ou menace sur la compétitivité – mais critique l’origine de cette situation en l’imputant à une faute de l’employeur. Or la démonstration d’une telle faute reste difficile à rapporter. Si la Cour de cassation avait, dans une décision du 24 mai 2018 (n°17-12560) rejeté le pourvoi dirigé contre un arrêt de cour d’appel qui avait retenu l’existence d’une telle faute au motif notamment que les difficultés économiques de la société résultaient de flux financiers effectués dans des « proportions manifestement anormales », la Haute juridiction a, à l’inverse, dans une récente décision du 4 novembre 2020 (n°18-23029 à 18-23033), cassé une décision de cour d’appel ayant retenu une telle faute dans un contexte de menace sur la compétitivité de l’entreprise. La Cour de cassation veille en effet à ce que ne soit pas qualifiée de « faute » chaque « erreur commise dans l’appréciation du risque inhérent à tout choix de gestion ».

Ces deux arrêts soulignent, en creux, l’utilité, pour les salariés, de bénéficier d’une liste légale de raisons économiques dont l’existence doit être démontrée dans chaque cas d’espèce par l’employeur si ce dernier veut que son licenciement soit légalement justifié. En effet, lorsqu’il appartient au salarié de démontrer l’existence d’une « faute » de l’employeur ne se confondant pas avec une erreur de gestion ou bien encore, comme en Allemagne, lorsqu’il lui incombe de démontrer le caractère « manifestement partial, déraisonnable ou arbitraire » de la décision entrepreneuriale de l’employeur, le salarié ne pourra que très rarement voir sa demande aboutir.

Il faut, toutefois, suite à ce premier regard jeté sur les droits nationaux, se garder de conclure que le droit du licenciement pour motif économique allemand serait nettement plus favorable à l’employeur, nettement plus « libéral », que le droit français. L’examen de deux décisions rendues par la Cour fédérale du travail le 9 mai 1996 (2 AZR 438/95) et le 22 octobre 2015 (2 AZR 650/24) en témoigne et souligne que les juges allemands exercent eux aussi un contrôle important sur le licenciement pour motif économique. Dans la première, il est certes affirmé qu’il « doit être laissé à l’employeur, en ce qui concerne les licenciements pour motif économique, le soin de déterminer le moyen le plus efficace et le plus rentable de poursuivre son objectif commercial sur le marché (…) ». Mais il est ajouté qu’il « reste à examiner si la mesure de restructuration a réellement été mise en œuvre ». Dans la seconde, il est souligné que si « une baisse du besoin en main-d’œuvre pertinente au regard du droit en matière de licenciements peut également résulter d’une mesure organisationnelle de l’employeur qui ne s’imposait pas d’un point de vue économique » il convient, à l’inverse « de vérifier sans aucune restriction si la décision en question a été mise en œuvre dans les faits et si le besoin en emplois pour certains salariés a de ce fait réellement disparu » (BAG 22.10.2015 – 2 AZR 650/14, Rn 33)

En définitive, les juges allemands exercent donc bien un contrôle étroit sur la décision de licenciement, mais il porte sur un autre point qu’en droit français. Ce contrôle ne concerne pas tant la décision entrepreneuriale que ses conséquences sur l’organisation du travail. En effet, puisque l’employeur prétend licencier pour un motif économique, et non pour un motif lié à la personne ou au comportement du salarié, il doit être en mesure de démontrer que la restructuration décidée implique une modification durable du besoin de main-d’œuvre. Comme le souligne l’un des arrêts présentés, la charge de la preuve pèse donc sur l’employeur et implique une démonstration détaillée : l’employeur doit « exposer concrètement, dans quelle ampleur et en raison de quelles mesures, les activités exercées jusqu’alors par le salarié licencié seront à l’avenir supprimées pour celui-ci. [Il] doit expliciter en détail les effets de ses directives et planifications sur le volume de travail attendu au moyen d’une prévision cohérente en indiquant comment les tâches requises pourront être effectuées par les salariés restant sans [que cela implique pour ces derniers des] prestations allant au-delà de leurs obligations ». Il faut, autrement dit, que l’employeur démontre comment les salariés restant pourront accomplir ces nouvelles tâches de travail « dans le cadre du temps de travail hebdomadaire régulier fixé dans leur contrat ».

Schématiquement, tandis que le droit français encadre étroitement les raisons économiques justifiant un licenciement, c’est, en droit allemand, plutôt sur les conséquences sur l’organisation du travail que porte principalement le contrôle du juge.

2. Les conséquences organisationnelles de la décision entrepreneuriale

Le thème est introduit par des présentations faites, côté allemand, par Mathias Maul-Sartori, juge à la cour d’appel du travail de Berlin et, côté français, par Hélène Cavat, maitresse de conférences à l’Université de Strasbourg. Une analyse de plusieurs décisions est effectuée afin de mieux cerner les logiques et particularités de chaque droit.

Les premiers arrêts étudiés visent une hypothèse particulière, à savoir celle d’un changement dans la forme juridique choisie pour effectuer une prestation de travail. Il n’est pas rare, en effet, qu’un travail effectué par un salarié soit attribué à une personne ou à une entité ayant avec l’entreprise un lien juridique autre que celui du contrat de travail : la fonction peut être désormais assurée par une personne ayant la qualité d’associé (Soc. 10 mars 1993, n°90-43523) ou les tâches peuvent être confiées à une entreprise tierce dans le cas d’une externalisation. Tant en droit français qu’en droit allemand, ces changements ne sont pas en soi illicites. Ils font cependant l’objet d’un contrôle, dont l’objet varie de part et d’autre de la frontière.

En France, ces questions sont examinées sous l’angle de la cause dite « immédiate » de licenciement. Selon l’article L. 1233-3 du code du travail, un licenciement pour motif économique ne peut avoir de cause réelle et sérieuse que s’il résulte « d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification, refusée par le salarié, d’un élément essentiel du contrat de travail ». En cas de changement dans la forme juridique sous laquelle s’effectue une prestation de travail, les juges s’assurent donc qu’il y a bien « suppression d’emploi » et que le changement n’est pas fictif. S’il y a bien suppression d’emploi lorsque le travail est assuré à présent par une personne ayant la qualité d’associée (Soc. 10 mars 1993, précité), il est à l’inverse jugé que l’emploi n’est pas supprimé si, après le licenciement de deux salariées la société avait eu recours, de manière systématique, à des embauches de manutentionnaires sous contrats à durée déterminée (Soc. 12 février 1997, n°95-41694). Dans cette dernière hypothèse, l’entreprise continue en effet d’exercer des fonctions d’employeur sur les personnes effectuant les tâches concernées, si bien qu’il n’y a pas, au sens de l’article L. 1233-3 du code du travail, de « suppression d’emploi ».

En Allemagne, une solution analogue est retenue par les juges, mais par un raisonnement différent. Certes, la liberté d’entreprendre dont bénéficie l’employeur a pour conséquence que celui-ci peut tout à fait licitement licencier un salarié tout en lui proposant d’effectuer la même prestation de travail en qualité de travailleur indépendant lié à l’entreprise par un contrat de prestation de service (BAG 9.05.1996 – 2 AZR 438/95). Mais une limite importante est posée au stade du contrôle sur le besoin de main d’œuvre. Il importe à l’employeur de démontrer que ce besoin a matériellement disparu. Or tel n’est pas le cas lorsque le nouveau montage juridique permet à l’entreprise de continuer à exercer l’essentiel des fonctions d’employeur.  Ainsi, lorsque l’entreprise dispose du pouvoir de donner des instructions précises, lorsqu’elle dispose, en somme, d’un pouvoir de subordination à l’égard de la personne effectuant à présent les tâches autrefois exercées par le salarié licencié, les juges considèrent que le besoin en emploi n’a pas disparu de l’établissement (BAG, 26.09.1996 – 2 AZR 200/96).

Une seconde série de décisions porte sur les licenciements économiques liés à une réduction d’activité.

En France, l’employeur est tenu de démontrer que cette réduction d’activité répond bien à l’une des situations économiques pour lesquelles le législateur a autorisé un licenciement. Il devra donc montrer qu’il fait face à des difficultés économiques ou à une menace sur la sauvegarde de la compétitivité de l’entreprise. À ce titre, les juges ont, depuis les années 1990, exigé de l’employeur qu’il effectue une démonstration contextualisée permettant de séparer la dynamique propre de l’entreprise des fluctuations normales du marché. Certains indicateurs, selon le secteur d’activité ou le contexte macroéconomique, peuvent en effet être le signe d’une situation économique tantôt saine tantôt détériorée. Plus généralement, il importait pour les juges que les indicateurs invoqués traduisent une dégradation économique suffisamment grave pour justifier la rupture du contrat de travail. À l’inverse, comme le précisait un arrêt du 6 juillet 1999, « ni la réalisation d’un chiffre d’affaires moindre d’une année à l’autre, ni la baisse des bénéfices réalisés pendant la même période ne suffisaient à caractériser la réalité des difficultés économiques alléguées par l’employeur » (97-41.036).

En Allemagne, si la loi exige que soient caractérisés des « besoins urgents liés à l’établissement » (dringende betriebliche Erfordernisse), l’absence de contrôle sur les raisons entrepreneuriales de l’employeur a certes pour conséquence que ce dernier, à l’inverse du droit français, n’est pas tenu de fournir une explication quant aux choix économiques qu’il effectue. Néanmoins, un contrôle étroit est exercé sur les conséquences de cette décision sur l’organisation de la main-d’œuvre. Il appartient par conséquent à l’employeur de démontrer que le besoin en emploi (Beschäftigungsbedürfnis) nécessaire au bon fonctionnement de l’établissement disparaît du fait de la mise en œuvre de sa décision entrepreneuriale. En somme, tandis que l’employeur, en droit français, doit démontrer que la situation économique crée un besoin de réorganiser l’entreprise se caractérisant par une suppression ou une transformation d’emplois, il lui appartient surtout, en droit allemand, de démontrer que la mise en œuvre de la réorganisation a pour effet de diminuer les besoins de l’établissement en emplois. Par des raisonnements différents, le droit français et le droit allemand se rejoignent finalement sur deux points. D’une part, ils imposent à l’employeur de démontrer le caractère durable, et non temporaire, de la diminution d’activité constatée. Faisant écho au droit français, le droit allemand considère ainsi que « si l’employeur affirme que le besoin de maintenir l’emploi a disparu en raison d’une telle baisse de la commande et que l’employé le conteste, le tribunal doit vérifier dans toute la mesure du possible si les circonstances extérieures à l’établissement justifiant le licenciement existaient réellement et si elles ont entraîné une baisse durable du volume d’emploi » (BAG 10.02.2014 – 2 AZR 346/12 Rn 13). D’autre part, l’utilisation d’un indicateur unique n’est guère jugée pertinente par les juges. La cour fédérale du travail souligne ainsi qu’une « référence de l’employeur à des commandes arrivant à échéance et à l’absence de commandes subséquentes ne suffit régulièrement pas à justifier une baisse durable (…) § L’article 1, paragraphe 2, de la KSchG impose plutôt à l’employeur d’exposer en détail, sur la base de ses prévisions de commandes et de personnel, les raisons pour lesquelles il ne s’agit pas seulement d’une tendance à la baisse à court terme, mais d’une baisse durable des commandes. La possibilité d’une fluctuation “normale” des commandes (…) doit être exclue par les prévisions. [L’employeur] doit démontrer de manière compréhensible la baisse durable du volume de travail en comparant les données pertinentes de périodes de référence représentatives » (ibid. Rn 14).

Au sortir de cette comparaison, la question est posée de savoir lequel des deux droits est finalement plus contraignant pour l’employeur. Avec la loi n°2016-1088 du 8 août 2016, le législateur en effet entendu donner davantage de prévisibilité aux employeurs en précisant que des difficultés économiques pouvaient être caractérisées notamment « par l’évolution significative d’au moins un indicateur économique tel qu’une baisse des commandes ou du chiffre d’affaires » et que cette « baisse significative des commandes ou du chiffres d’affaires est constituée dès lors que la durée de cette baisse est, en comparaison avec la même période de l’année précédente, au moins égale » à un, deux, trois ou quatre trimestres consécutifs selon la taille de l’entreprise. Pareille indication ne figure pas en droit allemand, si bien que certains licenciements pourraient être justifiés en France, mais non en Allemagne. L’examen de ces situations permet de souligner à quel point il est utile de ne pas limiter l’analyse au seul contrôle des raisons économiques du licenciement. Bien que la Cour fédérale du travail affirme qu’il doit être laissé à l’employeur le soin de déterminer le moyen le plus efficace et le plus rentable pour atteindre ses objectifs économiques (v. supra), l’examen de l’ensemble des contrôles exercés par le juge montre que le droit allemand n’est en fin de compte pas nécessairement plus favorable aux intérêts de l’employeur que le droit français.

Une dernière série d’arrêts met en valeur certaines différences importantes entre les deux droits. Il est fréquent que, dans le cadre d’une restructuration, l’employeur décide de concentrer ses activités sur un site, de supprimer un service, un atelier ou encore un niveau hiérarchique. Dans ces hypothèses, quel contrôle est effectué par le juge concernant les conséquences sur l’emploi de la décision entrepreneuriale ?

Côté allemand, deux arrêts (BAG, 22.10.2015 – 2 AZR 650/14 ; BAG 13.02.2008 – 2 AZR 1041/06) illustrent le raisonnement suivi par les juges. En premier lieu, il est exigé de l’employeur, au moment du prononcé du licenciement, qu’il soit en mesure de démontrer la disparition vraisemblable du besoin d’emplois dans l’établissement. Cette disparition doit être envisagée au moment de l’expiration du délai de préavis (BAG 22.10.2015 – 2 AZR 650/14, Rn 32). Il en ressort la nécessité pour l’employeur d’effectuer des prévisions solides quant au fonctionnement futur de l’établissement (Prognoseprinzip). En cas de contestation par le salarié, l’employeur doit ainsi être en mesure de démontrer de manière précise comment les tâches à effectuer pourront être réalisées par le personnel de l’établissement (BAG 13.02.2008 – 2 AZR 1041/06, Rn 17). Il doit, en somme, expliquer qui effectuera quoi dans l’organisation productive et comment le travail sera réparti entre les salariés demeurant dans l’établissement. En second lieu, les termes utilisés par la loi insistant sur le caractère « urgent » (dringend) de la nécessité de procéder au licenciement compte tenu des besoins de l’établissement, les juges font une application stricte du principe selon lequel le licenciement ne peut intervenir qu’en dernier recours (ultima-ratio-Prinzip). Le besoin en main-d’œuvre (Beschäftigungsbedürfnis) est donc considéré avoir disparu uniquement si les tâches effectuées par le salarié ont effectivement été supprimées ou si leur répartition entre plusieurs salariés ne s’est pas accompagnée, pour ces derniers, d’une modification de leurs conditions d’emploi. Dans le cas inverse, l’employeur est considéré ne pas avoir apporté la démonstration que sa décision entrepreneuriale rendait nécessaire le licenciement du salarié. C’est la raison pour laquelle les juges examinent si l’organisation envisagée par l’employeur implique que les salariés restants exécutent une prestation de travail dépassant ce qu’ils doivent actuellement accomplir (überobligationsmäßige Leistungen), autrement dit une prestation de travail « dépassant ce qu’ils sont tenus d’accomplir compte tenu du temps de travail hebdomadaire contractuellement convenu » (im Rahmen ihrer vertraglich geschuldeten regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit erledigt werden können)  (BAG 13.02.2008 – 2 AZR 1041/06, Rn 17 ; BAG 22.10.2015 – 2 AZR 650/14, Rn 34). En résumé, les juges s’assurent que, selon les prévisions de l’employeur, les autres travailleurs pourront raisonnablement accomplir le travail jusque-là effectué par le salarié licencié sans augmentation de leur temps de travail. Ce contrôle est très poussé et peut conduire les juges à examiner heure par heure l’organisation du travail dans l’entreprise.

Côté français, de tels contrôles ne sont pas effectués par les juges. Ces derniers n’imposent pas à l’employeur de présenter l’organisation cible devant résulter de la restructuration, pas plus qu’ils ne lui imposent de démontrer que la répartition des tâches entre les salariés demeurant dans l’entreprise s’effectuera sans surcharge de travail. La Cour de cassation considère que le seul constat que l’emploi occupé par le salarié « avait été, après son licenciement, réparti entre plusieurs salariés travaillant déjà dans l’entreprise » permet aux juges du fond de conclure qu’il y a bien « suppression d’emploi » au sens de l’article L. 1233-1 du code du travail (Cass. soc., 12 janvier 2012, 10-21.101).

Le caractère limité du contrôle effectué par le juge français concernant le lien entre les raisons économiques et les incidences sur l’emploi de la réorganisation décidée par l’employeur peut être illustré grâce au célèbre arrêt SAT rendu par l’Assemblée plénière de la Cour de cassation (Ass. Plén. 8 décembre 2000, n°97-44.219). Dans cette affaire, trois organisations cibles avaient été envisagées par l’entreprise, qui, selon l’Avocat général, permettaient toutes de répondre au besoin économique identifié, à savoir la sauvegarde de la compétitivité de l’entreprise. Mais les incidences sur l’emploi de ces trois options différaient : la première s’accompagnait de 86 licenciements, la deuxième de 213 et la troisième de 318. L’employeur était-il tenu de choisir la réorganisation la moins coûteuse en emplois ? Non répondit la Cour de cassation, qui estima que le juge devait simplement contrôler que la réorganisation choisie permettait bien de répondre à l’objectif économique, mais qu’il « ne lui appartenait pas de contrôler le choix effectué par l’employeur entre les solutions possibles ». Cette solution fut confirmée dans une décision du 12 janvier 2002 (n°2002-455 DC) par le Conseil constitutionnel, lequel censura les dispositions d’une loi nouvelle qui entendait encadrer plus strictement le licenciement pour motif économique, au motif que le législateur avait « porté à la liberté d’entreprendre une atteinte manifestement excessive au regard de l’objectif poursuivi du maintien de l’emploi » (considérant n°50). L’une des dispositions litigieuses subordonnait les licenciements économiques à « des difficultés économiques sérieuses n’ayant pu être surmontées par tout autre moyen ». Or le Conseil constitutionnel estima qu’une telle règle conduisait le juge « non seulement à contrôler, comme c’est le cas sous l’empire de l’actuelle législation, la cause économique des licenciements décidés par le chef d’entreprise (…), mais encore à substituer son appréciation à celle du chef d’entreprise quant au choix entre les différentes solutions possibles » (considérant n°49).

En fin de compte, bien que le cadre légal et le raisonnement juridiquement diffèrent fortement de part et d’autre du Rhin, il est relevé que les droits français et allemands parviennent finalement parfois à des solutions assez proches, quoique demeurent naturellement d’irréductibles différences et de nombreuses nuances. Une fois close l’étude du contrôle exercé sur la décision entrepreneuriale et ses conséquences sur l’emploi, s’ouvre enfin le dernier temps de la journée d’étude, consacré à l’identification des salariés concernés par le projet de licenciement. Cette étape importante doit être envisagée en prenant en considération la double nature du licenciement pour motif économique. Du point de vue de son origine, cette mesure est liée aux besoins de l’entreprise et vise un emploi, non une personne. Du point de vue de ses effets, cette mesure frappe pourtant un salarié déterminé. Une grande attention doit par conséquent être portée à ce moment singulier où la procédure s’individualise, afin d’éviter que le licenciement soit dirigé contre une personne identifiée à l’avance. Le contrôle effectué à ce stade permet, en d’autres termes, d’éviter que le licenciement pour motif économique ne soit pas utilisé pour contourner les règles du licenciement pour motif personnel.

3. L’identification des salariés concernés par la restructuration et le licenciement

Le thème est introduit par des présentations de Elsa Peskine, professeure à l’Université Paris-Nanterre, et de Philipp Gebauhr, juge au tribunal du travail de Dortmund. À travers plusieurs décisions, sont abordés successivement trois aspects de ce qui relève, en France, de l’« ordre des licenciements », réglementé à l’article L. 1233-5 du code du travail et, en Allemagne, de la « sélection sociale » (Sozialauswahl) prévu à l’article 1, paragraphe 3, première phrase de la loi de protection contre le licenciement (§ 1. 3 KSchG). Ces dispositions, qui visent à limiter le pouvoir de l’employeur au moment de choisir les salariés frappés par le licenciement et à objectiver les choix effectués, soulèvent de part et d’autre du Rhin plusieurs interrogations.

Le premier enjeu est celui des critères utilisés pour choisir, au sein des salariés dont l’emploi est menacé par la restructuration, ceux faisant l’objet de la mesure de licenciement. À ce titre, les dispositions légales tentent d’instaurer un équilibre entre, d’un côté, l’intérêt de l’employeur, qui est de conserver les travailleurs les plus performants dans l’entreprise, et, de l’autre, les intérêts particuliers de certains salariés. Le législateur français affirme ainsi que les critères d’ordre retenus pour fixer l’ordre des licenciements prennent en en compte « 1° Les charges de famille, en particulier celles des parents isolés ; 2° L’ancienneté de service dans l’établissement ou l’entreprise ; 3° La situation des salariés qui présentent des caractéristiques sociales rendant leur réinsertion professionnelle particulièrement difficile, notamment celle des personnes handicapées et des salariés âgés ; 4° Les qualités professionnelles appréciées par catégorie ». De manière similaire, le législateur allemand précise, depuis une loi du 24 décembre 2003, qu’il faut tenir compte de « l’ancienneté du salarié dans l’établissement, de son âge, de ses obligations alimentaires ou [d’un éventuel] handicap grave » (die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter, die Unterhaltspflichten und die Schwerbehinderung des Arbeitnehmers). En droit allemand, l’employeur peut toutefois exclure de cette sélection sociale les salariés dont le maintien dans l’emploi est dans l’intérêt légitime de l’établissement. Cette dernière situation est appréciée en tenant compte à la fois de caractéristiques propres au salarié, telles que ses connaissances, ses capacités et ses performances, mais également de la « structure du personnel » (ausgewogenen Personalstruktur des Betriebes), laquelle doit être équilibrée, notamment du point de vue de la pyramide des âges (§ 1. 3 KSchG).

Ces critères légaux ont soulevé plusieurs questions que l’examen croisé de deux décisions, l’une du Conseil d’État (CE, 1er févr. 2017, n°387886), l’autre de la Cour fédérale du travail (12.08.2010 − 2 AZR 945/08) permet de mettre en relief.

D’emblée, il ressort qu’une pondération entre les critères légaux est possible, tant en droit français qu’en droit allemand. Les juges français considèrent ainsi que l’employeur peut licitement accorder un poids plus important au critère des qualités professionnelles (Cass. soc. 13 juin 1990, n°87-44401), précision reprise ultérieurement dans la loi (Art. L. 1233-5 C ; trav.), tandis que les juges allemands soulignent qu’une marge d’appréciation est laissée à l’employeur, qui n’est pas tenu d’effectuer la meilleure sélection possible. Il est seulement exigé que la sélection soit « acceptable » (vertretbar), mais non qu’elle doive nécessairement correspondre à celle que le tribunal aurait effectuée si la sélection avait été effectuée sous sa propre responsabilité (BAG. 2.06. 2005 – 2 AZR 480/04). En d’autres termes, il importe seulement que la décision de l’employeur ne soit pas frappée d’erreur manifeste, ce qui est à rapprocher, en droit français, de la règle selon laquelle, si l’employeur peut privilégier un des critères, c’est « à condition de tenir compte de l’ensemble des autres critères » légaux (art. L 1233-5 C. trav.)

Par ailleurs, il apparaît que, de part et d’autre du Rhin, une place importante est accordée aux représentants du personnel dans la fixation des critères d’ordre. Le législateur français cite explicitement la possibilité d’une « convention ou [d’un] accord collectif de travail » relatif aux critères d’ordre (art. L. 1233-5 C. trav.), tandis son homologue allemand prévoit (§ 1. 4 KSchG) que la sélection sociale peut être définie par un accord collectif (Tarifvertrag) ou une convention conclue avec le comité d’établissement (Betriebsvereinbarung).

Néanmoins, les droits français et allemands diffèrent quant à la possibilité de s’écarter des critères légaux par de tels « accords » conclus avec les représentants du personnel. Côté français, une distinction très nette est effectuée selon que les critères d’ordre résultent d’un accord collectif ou selon qu’ils ont été élaborés unilatéralement par l’employeur après consultation du comité économique et social. Dans ce dernier cas, l’arrêt du Conseil d’État du 1er février 2017 énonce que l’employeur ne « saurait légalement, ni omettre l’un de ces critères, ni affecter l’un d’entre eux de la même valeur pour tous les salariés » (considérant 3). Il n’est donc pas possible pour l’employeur, comme c’était le cas en l’espèce, d’affecter une valeur fixe au critère de la qualification professionnelle et de neutraliser par conséquent ce dernier. Cette solution, confirmée pour l’essentiel par des arrêts ultérieurs (CE, 22 mai 2019, n°413343 et CE, 27 janv. 2020, n°426230) ne vaut cependant, précise la juridiction administrative, que « en l’absence d’accord collectif ayant fixé les critères d’ordre des licenciements ». En effet, il ressort de la formulation de l’article L. 1233-5 du code du travail que l’énonciation des critères légaux concerne l’hypothèse où l’employeur définit les critères d’ordre du licenciement « en l’absence de convention ou accord collectif de travail applicable ». Il en résulte qu’une grande liberté est laissée en France aux acteurs en cas d’accord collectif et qu’ils peuvent notamment s’affranchir des critères figurant dans la loi. Côté allemand, cette liberté est au contraire nettement plus encadrée, comme le souligne l’arrêt de la Cour fédérale du travail du 12 août 2010. En l’espèce, un accord conclu entre l’employeur et le comité d’établissement avait fixé les lignes directrices de la sélection sociale (Auswahlrichtilinie) en s’écartant légèrement des critères figurant dans la loi. Or cet accord n’est pas jugé légal par les juges du travail, qui soulignent que s’il était possible, sous l’empire de l’ancienne législation qui imposait simplement de prendre en considération les « aspects sociaux » de la sélection sociale, de tenir compte d’autres critères que ceux figurant dans la loi, il convient, à l’inverse, depuis l’entrée en vigueur de la loi du 24 décembre 2003, de « renoncer à l’utilisation de facteurs et de critères supplémentaires en raison de la clarté de la réglementation légale » (Rn 48). Il n’est donc à présent plus possible de retenir d’autres critères de sélection sociale que ceux figurant dans la loi, même par le biais d’un accord collectif ou d’un accord avec le comité d’établissement.

Le deuxième enjeu examiné est celui du périmètre organisationnel de mise en œuvre des critères. Il s’agit d’identifier, au sein de l’entité faisant l’objet de la réorganisation, les structures pertinentes pour appliquer les critères d’« ordre des licenciements » ou de « sélection sociale » (Socialauswahl). Des différences importantes sont ici aussi identifiables entre le droit allemand et le droit français, même s’il faut tenir compte des évolutions significatives de ce dernier dans les dernières années.

En droit allemand, le périmètre pertinent est celui de l’établissement (Betrieb). Ce terme est en effet celui utilisé par le législateur dans la loi de protection contre le licenciement, notamment dans l’article déterminant le champ d’application de la loi (§ 23 KSchG). L’établissement correspond également à l’organisation productive au sein de laquelle doivent être identifiés les « besoins urgents » justifiant un licenciement (« dringende betriebliche Erfordernisse » §1 1 KSchG) ou encore l’existence d’un intérêt entrepreneurial (« betrieblichen Interesse » § 1. 3 KSchG) permettant d’exclure un salarié de la sélection sociale. Essentielle, cette notion d’« établissement » n’est cependant pas définie par la loi sur la protection du licenciement et, selon les juges  (BAG, 31. 5. 2007 – 2 AZR 276/06 Rn 19), elle revêt une définition autonome de celle retenue pour l’implantation des représentants du personnel (Betriebsrat) par la loi d’organisation sociale de l’établissement (Betriebsverfassungsgesetz – BetrVG). La Cour fédérale du travail s’est par conséquent évertuée à définir ce que recouvrait, dans le cadre de la loi de protection contre le licenciement, la notion d’établissement. Il s’agit, schématiquement, d’un ensemble de moyens techniques, matériels et humains, poursuivant de manière continue un objectif propre et doté d’un appareil de direction qui assure son unité (BAG, 31. 5. 2007 – 2 AZR 276/06 Rn 20-21).

Cette définition a une double signification. En premier lieu, elle implique que l’extension de la sélection sociale à l’ensemble de l’entreprise (Unternehmen) est exclue. S’agissant de la mise en œuvre des critères de sélection sociale, cette restriction vise à éviter que le fonctionnement économique et social de l’ensemble de l’entreprise soit bouleversé. L’objectif est donc d’éviter que soient incorporés dans la sélection sociale des salariés appartenant à un établissement non concerné par la réorganisation à l’origine des licenciements. Comme le souligne un arrêt de la Cour fédérale du travail du 2 juin 2005 (2 AZR 158/04), « une sélection sociale qui inclurait des travailleurs comparables de plusieurs établissements de l’entreprise, éventuellement très éloignés les uns des autres, compliquerait excessivement la préparation d’une décision de licenciement par l’employeur ainsi que son contrôle par les tribunaux » (Rn 15). Cette restriction vaut même lorsque, comme dans le cas d’espèce, l’employeur s’était réservé le droit de muter des salariés dans plusieurs établissements de l’entreprise et non uniquement dans celui faisant l’objet du licenciement pour motif économique. En second lieu, le choix d’un périmètre plus petit que l’établissement, comme celui d’un site ou d’un service déterminé, même éloigné géographiquement, n’est pas non plus licite (BAG 31. 5. 2007 – 2 AZR 276/06 Rn 19).

En droit français, une distinction doit être effectuée entre la situation antérieure à la loi du 6 août 2015 et les licenciements effectués sous l’empire de la loi nouvelle.

Avant la loi du 6 août 2015, le périmètre de référence était celui de l’entreprise. Cette règle avait pour but de prévenir tout contournement des critères légaux et avait pour effet d’éviter que l’employeur ne mette en œuvre les critères d’ordre en ciblant un établissement, un site ou une équipe particuliers, par exemple en raison de l’appartenance syndicale des salariés qui y sont rattachés. Cette règle légale pouvait cependant être écartée dans une hypothèse particulière, à savoir celle d’un accord collectif d’entreprise relatif au périmètre d’application des critères d’ordre (Soc. 24 mars 1993, n°90-42002). Dans cette hypothèse, d’autres périmètres que l’entreprise pouvaient être licitement retenus, tels que l’agence, le bureau, le site technique, le siège social, une plate-forme technique, etc. (Soc. 15 mai 2013, n° 11-27.458).

La loi du 6 août 2015 n’a pas modifié cette marge d’appréciation laissée aux parties à un accord collectif. L’ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017 a même inscrite celle-ci dans la loi, affirmant que « le périmètre d’application des critères d’ordre des licenciements peut être fixé par un accord collectif ». Mais la possibilité de fixer un périmètre différent de celui de l’entreprise n’est plus l’apanage de la négociation collective. En effet, il est désormais loisible au seul employeur de retenir un périmètre nettement plus petit que celui de l’entreprise, sous la seule réserve, précise la loi, que ce périmètre ne soit pas « inférieur à celui de chaque zone d’emploi dans laquelle sont situés un ou plusieurs établissements de l’entreprise concernés par les suppressions d’emploi » (Art. L. 1233-5 C. trav.). À titre d’illustration, l’employeur peut restreindre l’application des critères d’ordre à un magasin si celui-ci est le seul situé dans la zone d’emploi mais, si cette zone d’emploi comprend d’autres magasins appartenant à l’entreprise, ces derniers doivent être incorporés dans le périmètre de mise en œuvre de l’ordre des licenciements. Il est à noter que la délimitation des « zones d’emploi » ne fait pas l’objet d’un contrôle par le juge. Selon l’article D 1233-2 du code du travail, ces zones sont établies par l’Institut national de la statistique et des études économiques et les services statistiques du ministre chargé de l’emploi. La France comporte 304 zones d’emplois.

Le troisième enjeu concerne le périmètre professionnel de la mise en œuvre des critères d’ordre ou des critères de sélection sociale. La question est de déterminer, parmi l’ensemble des salariés, ceux dont les tâches sont suffisamment proches pour être touchés par le projet de suppression d’emploi. Faut-il appliquer les critères d’ordre indifféremment aux travailleurs affectés à la cuisine, au nettoyage, à la blanchisserie ? Faut-il différencier entre les vendeurs de disques et les vendeurs de livres ?

En droit français, la délimitation du cercle des travailleurs à prendre en considération pour l’application des critères d’ordre se fait sur la base des « catégories professionnelles » (art. L. 1233-10 et L. 1233-31 C. trav.). En droit allemand, elle s’effectue en s’intéressant à la « comparabilité » des travailleurs (vergleichbaren Arbeitnehmer).

Deux éléments caractérisent cette détermination du périmètre professionnel.

En premier lieu, tant le droit français que le droit allemand insistent sur les fonctions exercées par les salariés et l’éventuelle interchangeabilité de ces derniers. Selon une définition ancienne de la Cour de cassation, la notion de catégories professionnelles désigne « l’ensemble des salariés qui exercent, au sein de l’entreprise, des fonctions de même nature supposant une formation professionnelle commune » (Cass. Soc. 13 févr. 1997, n°95-16648) tandis que le Conseil d’État a récemment affirmé que les catégories professionnelles sont caractérisées en se référant, « d’une part, à la nature de leurs fonctions et, d’autre part, à leurs formations de base, aux formations complémentaires qui leur étaient délivrées et aux compétences acquises dans leur pratique professionnelle » (CE, 30 mai 2016, n°387798, considérant 7). De manière similaire, il ressort d’une jurisprudence constante de la Cour fédérale du travail que « le cercle des travailleurs comparables à inclure dans la sélection sociale est déterminé avant tout par des caractéristiques liées au poste de travail, c’est-à-dire d’abord par l’activité exercée. Cela vaut non seulement en cas d’identité des postes de travail, mais aussi lorsque le travailleur peut, en raison de son activité et de sa formation, exercer une activité différente, mais équivalente » (à titre d’illustration, v. BAG 2.03.2006 – 2 AZR 23/05, Rn. 13). Ces critères sont cependant délicats à mettre en œuvre. Le point essentiel est de déterminer à partir de quel stade l’expérience acquise dans une fonction et la formation à fournir à des salariés pour qu’ils occupent un autre emploi devient trop importante pour que cesse la « comparabilité en termes de qualification » (qualifikationsmäßige Austauschbarkeit) et pour que les salariés soient considérés relever de « catégories professionnelles » différentes. En droit français, la complexité des formules utilisées montre la difficulté à laquelle sont confrontés les juges. La Cour de cassation a ainsi affirmé que les salariés relèvent de catégories professionnelles différentes lorsque l’employeur démontre que les tâches effectuées par les uns ne peuvent être accomplies par les autres qu’à condition que leur ait été délivrée une « formation de base spécifique ou une formation complémentaire excédant l’obligation d’adaptation » (Cass. soc. 27 mai 2015, n° 14-11688). De son côté, le Conseil d’État a considéré que, « si la caractérisation de l’appartenance à une même catégorie professionnelle doit, le cas échéant, tenir compte des acquis de l’expérience professionnelle pour apprécier (…) l’existence d’une formation professionnelle commune, c’est toutefois à la condition, notamment, que de tels acquis équivalent à une formation complémentaire qui excède l’obligation d’adaptation qui incombe à l’employeur » (CE, 30 mai 2016, n°387798, considérant 7). De manière similaire, s’il est établi, en droit allemand, que la nécessité d’une courte période de formation n’empêche pas la comparabilité (v. notamment 2.03.2006 – 2 AZR 23/05), il n’existe guère de consensus général quant aux différents facteurs qui déterminent l’interchangeabilité (Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht 22. Auflage 2022, 430, Rn 325) et il est malaisé de faire émerger des lignes directrices fermes en ce domaine compte tenu de la diversité des situations concrètes.

En second lieu, se pose la question des prévisions contractuelles dans l’établissement de ces catégories professionnelles. À cet égard, il apparait que si le droit français, dans une démarche réaliste, ne parait guère prêter attention aux clauses du contrat, le droit allemand invite les juges à s’intéresser davantage à « l’interchangeabilité contractuelle » (arbeitsvertragliche Austauschbarkeit). Ils doivent en effet contrôler qu’il n’existe pas de raisons juridiques faisant obstacle à la possibilité de réaffecter ou de transférer un salarié d’un poste à un autre, ce qui suscite un contentieux n’ayant pas d’équivalent en France.

Au terme de cette journée d’étude consacrée aux points clefs du licenciement, est soulignée la nécessité d’approfondir tant le rôle des représentants du personnel dans la procédure de licenciement pour motif économique que l’incidence que produit cette intervention sur le contrôle du juge.

Ce thème sera au cœur de la prochaine journée d’étude, qui aura lieu à l’automne 2022.

Benjamin Dabosville

MCF Institut du travail, UMR 7354 DRES, Université de Strasbourg | Coordinateur du GEFACT


OpenEdition vous propose de citer ce billet de la manière suivante :
jbatt (13 septembre 2023). Les points clefs du licenciement pour motif économique. GEFACT. Consulté le 22 juillet 2024 à l’adresse https://gefact.hypotheses.org/658


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