Le champ d’application du droit du travail dans la jurisprudence comparée allemande et française

Journées de Dijon | 9-10 octobre 2015

Les journées de travail d’automne du GEFACT se sont déroulées au Parlement de Bourgogne, actuel Palais de justice de Dijon. Elles ont été organisées par Pierre Bailly, Conseiller Doyen honoraire à la Chambre sociale de la Cour de cassation. L’introduction dans ce majestueux bâtiment fut faite par Monsieur Henri Robert, Premier Président de la Cour d’Appel qui nous a fait découvrir ce palais chargé d’histoire judiciaire.

Dans la suite des journées de Hambourg au cours desquelles nous avions commencé à délimiter la qualification du contrat de travail à travers le contentieux de nos deux pays, le programme des 9 et 10 octobre était ciblé sur diverses catégories de travailleurs dont la qualification juridique (contrat de travail ou pas) est souvent délicate. Nous avions choisi de traiter des mandataires sociaux, des courtiers d’assurance et agents commerciaux et des dirigeants, ainsi que d’autres situations particulières qui interrogent la qualification contractuelle.

1° – Mandat social et/ou contrat de travail, les travailleurs entre droit commercial et droit du travail

Il s’agit de traiter ici des travailleurs dont le rapport de subordination est flou dans la mesure où ils participent à la de direction de l’entreprise. La question qui se pose est celle de la compatibilité entre mandat social et contrat de travail et notamment de la possibilité ou non de cumuler un mandat social et un contrat de travail.

Pour le droit français, les exemples tirés du contentieux français sont présentés par Bernard Chauvet, Conseiller à la Chambre sociale de la Cour de cassation. A titre préliminaire, il remarque que la question des mandataires fait l’objet d’un cloisonnement légal : le droit du travail français ignore les mandataires, tandis que le code de commerce ne traite pas du contrat de travail. En France comme en Allemagne la qualification du contrat détermine la compétence du juge du travail (Conseil des Prud’hommes en France, Tribunal du travail en Allemagne), en l’absence de contrat de travail le juge se déclarera incompétent. Cependant, la jurisprudence française considère qu’il n’y a pas d’incompatibilité entre ces deux situations ; le gérant minoritaire ou égalitaire peut revendiquer un contrat de travail dès lors qu’il peut prouver qu’il cumulait les fonctions de mandataire tout en exécutant une prestation de travail sous les ordres d’un supérieur. Les situations sont diverses et illustrées ici par quelques arrêts :

Tout d’abord, le contrat de travail préexistant au mandat social peut être suspendu pendant la durée du mandat. Tel était le cas dans une affaire (Soc. 24 avril 2013, n°12-11825) qui concerne un salarié engagé comme directeur général adjoint avec une période probatoire de 9 mois. Nommé directeur général 5 mois plus tard, il fut révoqué 8 ans après et la période probatoire de son contrat de travail fut rompue dans les deux jours qui ont suivi. Le salarié demandait aux juges de reconnaître un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Mais la Cour de cassation, à la suite de la Cour d’appel considère que la période probatoire fut suspendue pendant la durée du mandat social et qu’elle a recommencé à courir après la révocation dudit mandat, le contrat pouvait donc être rompu sans préavis.

Pour éviter les problèmes posés par la suspension du contrat, le salarié peut démissionner lorsqu’il devient mandataire ou bien le contrat de travail peut disparaître par novation, mais celle-ci doit être expresse ou résulter de manière certaine des faits de la cause. Ainsi en est-il d’un salarié qui devenu dirigeant a embauché un salarié pour le remplacer dans ses précédentes fonctions (Soc. 28 janvier 2012, n° 1°-30829). Dans ce cas le travailleur ne pourra plus invoquer un contrat de travail à la fin de son mandat. Mais si la novation n’est pas établie, le travailleur qui a cumulé les deux fonctions pendant plusieurs années peut prétendre à l’indemnité de départ en retraite des salariés (Soc. 18 décembre 2013, n° 12-18527).

Dans d’autres cas, le mandataire peut être nommé sans avoir jamais été titulaire d’un contrat de travail. Ainsi en est-il d’une personne qui, embauchée par contrat de travail est nommée président de la société le premier jour de son embauche (Soc. 29 avril 2009, n° 08-41072).

En revanche, certains travailleurs peuvent cumuler les deux fonctions. Ainsi en est-il d’un salarié nommé directeur général et dont une délibération du conseil d’administration maintient expressément le bénéfice de son contrat de travail, délibération corroborée par l’accomplissement de tâches techniques exécutées sous la subordination du président de la société (Soc. 30 octobre 2009, n° 99-4425).

Mathias Maul-Sartori, juge au Tribunal du travail de Berlin, explique tout d’abord qu’en Allemagne un gérant mandataire social n’est jamais salarié. C’est dans la loi sur la procédure des tribunaux du travail (Arbeitsgerichtsgesetz – AsbGG) que l’on trouve une définition du travailleur au §5 al. 1 : « Ne sont pas réputés travailleurs les personnes travaillant pour une personne morale… qui sont habilitées par la loi ; par les statuts ou par le contrat de société, à représenter cette personne morale… ». Ainsi, les litiges relatifs aux gérants, mandataires sociaux ne relèvent pas de la compétence des tribunaux du travail mais des juridictions civiles de droit commun.

Cependant la notion est relative, les gérants mandataires sociaux sont assujettis à la sécurité sociale comme les salariés, de même le droit fiscal assimile leurs revenus à des salaires. On peut ajouter que le volume du contentieux est faible, les litiges concernant des mandataires sociaux se résolvent plus souvent par la négociation ou la conciliation.

Mathias Maul-Sartori expose deux affaires jugées par la Cour fédérale du travail d’Erfurt. La première (BAG 26 mai 1999 – 5 AZR 664/98) concerne une gérante, mandataire social, engagée par une agence de publicité comme responsable des nouvelles affaires. Elle était libre de ses horaires et de l’organisation de son temps de travail ; elle bénéficiait de quatre semaines de congés payés qu’elle prenait en accord avec les autres gérants et cadres dirigeants. Un an après son embauche elle informe son employeur qu’elle est enceinte, ce qui lui vaut d’être licenciée. Elle intente une action devant le tribunal du travail qui se déclare incompétent, de même que la Cour régionale et la Cour fédérale. Le statut de gérante est en l’espèce incompatible avec celle de salariée. Dans certains cas, les juridictions civiles peuvent requalifier le contrat, la fonction de gérant n’exclut pas, par principe, qu’il soit soumis à un pouvoir de direction (BGH 9 février 1978 – II ZR 189/76 ; 29 janvier 1981 –II ZR 92/80). Mais en l’occurrence, la plaignante avait peu de chance de voir sa situation requalifiée ; en effet, elle n’était pas soumise à un pouvoir de direction et ne se trouvait pas dans une situation de dépendance personnelle. Elle bénéficiait d’une grande indépendance dans l’organisation de son travail et de ses congés.

La deuxième affaire présentée (BAG 3 juillet 2014 – 10 AZB 98/14) concernait un salarié qui était devenu gérant, mandataire social, après 15 ans d’ancienneté (le 99^ème d’une société de 3000 salariés). Trois ans plus tard il est licencié et conteste ce licenciement devant le tribunal du travail qui se déclare incompétent, ce que confirmera la Cour régionale. Le gérant démissionne de ses fonctions de gérant avant de saisir la Cour fédérale du travail qui annule les décisions précédentes et confirme la compétence de la juridiction du travail pour connaître de l’affaire. La Cour fait application d’une jurisprudence récente considérant que la révocation ou la démission, même intervenue en cours d’instance, peut être prise en compte (BAG 15 novembre 2013 – 10 AZB 29/13 ; BAG 22 octobre 2014 – 10 AZB 46/14). Dès lors, l’incompétence issue de la loi tombe et les juridictions du travail peuvent examiner le fond du litige. Il s’agit là d’un artifice procédural qui peut s’avérer payant pour le travailleur, les juridictions du travail ayant plus facilement tendance à requalifier la situation en contrat de travail que les juridictions civiles. Cependant, si le gérant avait des pouvoirs de dirigeant il n’obtiendra pas de requalification.

En conclusion on peut remarquer que dans les deux systèmes nationaux la qualification des fonctions est déterminante pour la compétence juridictionnelle.

Mais on constate une différence importante : le juge français admet plus facilement que le juge allemand un cumul des statuts, ce dernier ayant tendance à considérer qu’un dirigeant ne peut pas être en même temps un subordonné.

La position allemande pourrait cependant évoluer à l’avenir sous l’influence de la jurisprudence européenne, mais uniquement dans le champ d’application – très limité- du droit de l’Union.

Christoph Weber, professeur à l’Université de Wurzburg, revient sur l’impact du droit européen sur nos droits nationaux à travers précisément la notion de travailleur telle qu’elle résulte des directives et de leur interprétation par la CJUE. Il souligne une difficulté majeure liée à la dualité de la notion qui ressort de ce droit de l’UE. Certaines directives (transfert d’entreprise, Dir. 2001/23/CE, information et consultation des travailleurs, Dir. 2002/14/CE, travail intérimaire, Dir. 2008/104/CE…) renvoie expressément aux droits nationaux pour la définition du travailleur. Tandis que d’autres directives, muettes sur ce point laissent libre cours à l’interprétation. Ainsi en est-il de la directive sur la protection de la maternité (Dir. 92/85/CEE) ou de celle sur les licenciements collectifs (Dir. 98/59/CE). Or ces directives ont donné lieu à deux arrêts dans lesquels la CJUE érige sa définition du travailleur en notion européenne, c’est à dire que les États membres ne peuvent pas y substituer leur propre définition ou délimitation, du moins pour l’interprétation (et la transposition évidemment) de la directive relative aux licenciements collectifs (CJUE 9 juillet 2015, C-229/14 – Balkaya) et au licenciement d’une femme enceinte (CJUE 11 novembre 2010, C-232/09 – Danosa). Pour la CJUE, « la relation de travail se caractérise par le fait qu’une personne accomplit, pendant un certain temps, en faveur d’une autre personne et sous la direction de celle-ci, des prestations en contrepartie desquelles elle perçoit une rémunération ». Ces arrêts concernent des gérant-e-s de société et la définition imposée par la Cour risque de bouleverser la conception du droit allemand quant à ces emplois, mais uniquement s’agissant de savoir si les exigences de la directive (licenciement collectif, maternité) doivent être appliquées.

En effet, contrairement au droit allemand, comme on l’a déjà vu avec l’arrêt présenté par Mathias Maul-Sartori (gérante enceinte licenciée), la CJUE considère que la qualité de membre d’un comité de direction n’exclut pas que la personne se trouve dans un lien de subordination par rapport à la société. La qualification doit se faire selon les faits de l’espèce : conditions de recrutement, nature des fonctions confiées, cadre d’exercice, étendue des pouvoirs de l’intéressé-e, contrôle dont il-elle fait l’objet et circonstances de la révocation.

Selon Christoph Weber l’arrêt Danosa a bouleversé la pensée traditionnelle de la jurisprudence et de la doctrine allemande, pressentant que cette jurisprudence allait avoir des répercussions au-delà du cas des femmes enceintes. Ces projections se sont réalisées dans l’arrêt Balkaya, résultant d’ailleurs d’une question préjudicielle allemande. L’affaire concerne une société en cessation d’activité, employant 19 salariés, une stagiaire et un gérant. Pour la société, le seuil de 20 salariés, seuil de déclenchement de la législation sur les licenciements collectifs, n’était pas atteint, le gérant et la stagiaire étant exclus de ce décompte. Un des salariés licenciés a cependant saisi le Tribunal du travail pour demander que soient pris en compte l’ensemble des travailleurs. C’est ainsi que la juridiction allemande a posé une question préjudicielle à la CJUE, tendant à savoir si le gérant et la stagiaire devaient être considérés comme des travailleurs au sens de la directive sur les licenciements collectifs (98/59/CE) et intégrés dans le décompte des travailleurs pour la mise en œuvre des règles nationales spécifiques.

Dans l’arrêt Balkaya, la Cour considère que la notion de travailleur visée par la directive ne peut pas être définie par renvoi aux législations nationales, mais qu’elle doit trouver une interprétation autonome et uniforme dans l’ordre juridique de l’Union. La CJUE mène le même raisonnement que dans l’arrêt Danosa, elle pose sa définition comme s’imposant aux États membres et renvoie à l’examen des faits pour déterminer si le gérant doit obéir aux directives du conseil d’administration qui a le pouvoir de le révoquer et de contrôler son activité professionnelle pour laquelle il est rémunéré sans être propriétaire, même partiel, de la société. De même, la stagiaire, bien que non rémunérée directement par la société doit être comptée dans l’effectif dans la mesure où elle exerce une activité réelle et effective et reçoit une rémunération de la part d’un organisme public en vue de son insertion.

Selon Christoph Weber, ces décisions sont source d’une grande complexité dans les domaines qui nous préoccupent, surtout l’arrêt Balkaya car en ce qui concerne la protection de la maternité le respect de la solution Danosa ne devrait pas poser beaucoup de problèmes. Mais comment concilier la décision Balkaya avec l’article 17 § 5 point 1 du KSchG qui énonce clairement :

« Ne sont pas réputés travailleurs au sens du présent paragraphe :

1. Dans les établissements d’une personne morale, les membres de l’organe chargé de la représentation légale de cette personne ; … »

Est-ce que le juge allemand peut opérer une interprétation conforme ou est-ce au législateur d’intervenir pour adapter la loi au droit de l’UE ? Derrière cette interrogation c’est toute la mise en œuvre de la directive relative aux licenciements collectifs qui se pose. Cependant, comme le souligne Christoph Weber, pour l’interprétation des directives sociales il faut distinguer deux questions, d’une part : qui faut-il protéger ? La femme enceinte, l’ensemble des travailleurs, et d’autre part, comment est-ce qu’on organise la protection collective ? De ce point de vue on pourrait considérer que le décompte des travailleurs doit se faire selon une conception la plus large possible, tandis que la mise en œuvre des règles nationales de protection peut admettre une définition autonome des travailleurs concernés. En tout état de cause, il faut bien voir que la décision de la CJUE n’a pas pour effet de considérer que la révocation du mandat du gérant devrait être assimilée à un licenciement (il n’y a aucune directive européenne sur le licenciement), mais seulement de le considérer comme travailleur au sens de la directive licenciement collectif, en ce que celle-ci impose des obligations d’information-consultation, des obligation sociales d’accompagnement etc…

La discussion qui a suivi cet exposé a permis de souligner que l’impact des décisions de la CJUE n’avait pas eu le même retentissement en France qu’en Allemagne. En effet, la jurisprudence française reconnaissant plus facilement le cumul de fonctions ou l’assimilation à des salariés de certains dirigeants, la jurisprudence Balkaya n’a pas suscité autant de critiques jurisprudentielles ou doctrinales. Ceci étant, la France a également été confrontée à des difficultés de ce point de vue : en excluant du décompte des effectifs certains contrats, notamment le contrat d’apprentissage et les contrats aidés, l’article L.1111-3 du code du travail a été jugé contraire aux directives européennes 98/59 (licenciement collectif) et 2002/14 (cadre information/consultation) par la Cour de justice (CJUE 15.10.2014 C-176/12). (

2° – Courtiers d’assurance et agents commerciaux

Sylvie Borrel, Conseillère à la Cour d’appel de Versailles et Raphaël Callsen, docteur en Droit, avocat à Berlin, ont présenté la situation juridique de ces travailleurs dans chacun des ordres juridiques nationaux.

La situation des agents commerciaux indépendants, catégorie à laquelle se rattachent les courtiers d’assurance, a donné lieu à une directive européenne 86/53/CEE du 18 décembre 1986, transposée depuis dans les droits nationaux.

Les paragraphes 84 et suivants du HGB, Code de commerce allemand, disposent :

« Est indépendant celui qui pour l’essentiel, organise librement son activité et détermine ses horaires de travail ».

Sur ce fondement, la jurisprudence considère que deux points sont essentiels et doivent être réunis pour qualifier les agents commerciaux : la libre organisation du travail et la libre détermination des horaires de travail. Le texte précisant « pour l’essentiel », la qualification ne change pas si certaines contraintes annexes sont imposées à l’agent commercial.

En droit français c’est l’article L. 134-1 du code de commerce qui définit les agents commerciaux :

L’agent commercial est un mandataire qui, à titre de profession indépendante, (….) est chargé, de façon permanente, de négocier et, éventuellement, de conclure des contrats de (…) pour le compte {d’autres personnes}…

Cet article doit être mis en regard de l’article L. 8221-6 du code du travail qui pose une présomption de non salariat pour les personnes physiques immatriculées au registre des agents commerciaux, mais permet aux personnes visées par cette présomption d’en apporter la preuve contraire si elles peuvent prouver qu’elles sont dans « un lien de subordination juridique permanente » à l’égard du donneur d’ordre.

Du point de vue de la jurisprudence, les juges, tant allemands que français soulignent que la dénomination du contrat n’est pas décisive et que les conditions d’exécution du contrat doivent être prises en compte pour déterminer si un courtier est indépendant ou salarié (principe dit « de réalité » en droit français). Cependant, la présomption de non salariat n’existant pas en droit allemand, les juges allemands, bien qu’examinant l’ensemble des conditions de fait dans lesquelles s’est déroulée la prestation, font nettement prévaloir les deux conditions essentielles (liberté d’organisation et d’emploi du temps), tandis que le juge français prend réellement en compte tous les éléments.

Raphaël Callsen présente deux cas jugés par la Cour fédérale (BAG 15.12.1999, 5 AZR 169/99, BAG 93, 132-150 et BAG, 09.06.2010, 5 AZR 332/09, NJW 2010, 2455-2458). Dans les deux cas, un travailleur demandait la requalification de son contrat de courtier en contrat de travail. La Cour passe en revue les arguments présentés par le travailleur. Certaines obligations mises à sa charge : obligation de se rendre à des réunions régulières organisées par le mandant, objectifs de vente, bonus de rémunération, obligation de transmettre des rapports d’activité, formations organisées par le mandant… Mais aucun de ces arguments ne convainc la Cour de l’existence d’un état de dépendance. Ils sont au contraire réfutés comme révélant un fonctionnement normal de l’activité d’un courtier agissant pour un mandant, donc inclus dans une organisation. L’examen des deux éléments essentiels du § 84 HGB montre que le courtier était libre de ses horaires et organisait son travail à sa guise. Les obligations annexes mises à sa charge par le contrat ne font que concrétiser les exigences posées par le § 86 HGB (obligation de rendre un rapport par exemple), ou ne sont pas contraires avec sa situation (limitation du secteur géographique au regard du § 87 par exemple). Ainsi, compte tenu de tous les éléments examinés, la Cour juge que la relation est exercée dans les conditions conformes au contrat conclu entre les parties et qu’il n’y a pas lieu de requalifier le rapport en contrat de travail.

Sylvie Borrel illustre le raisonnement français par un arrêt de la Cour d’appel de Versailles et deux jugements du CPH de Boulogne Billancourt, rendus à la demande de plusieurs courtiers d’assurance ayant tous contractés avec le même donneur, SA ARCA, compagnie d’assurances (CA Versailles, 17^ème ch. 10 avril 2013, R.G. n° 1104313, CPH Boulogne Billancourt, 9 décembre 2010, n° RG F 08/02203 et 13 mai 2011, n° RG F 08/02188). Dans ces différentes affaires les demandeurs ont obtenu gain de cause, leur contrat de courtier, travailleur indépendant, a été requalifié en contrat de travail. Les juges français opèrent comme le juge allemand, examinant les différents arguments présentés par les demandeurs ; en l’occurrence, les obligations qui pesaient sur les courtiers révélaient un état de subordination : obligation de présence dans les bureaux de la compagnie à des horaires fixes et quotidiens, direction et supervision hiérarchique forte, et sanction en cas de non réalisation des objectifs fixés ou des consignes données. Le courtier dont la Cour d’appel de Versailles examinait la demande était directeur d’un établissement situé à Lyon, à ce titre il avait embauché d’autres courtiers sur lesquels il avait autorité. Ceci n’empêche pas les juges français de juger qu’il était en état de subordination et que la relation de travail doit être requalifiée.

Ce dernier point mérite d’être souligné car si l’examen des faits est similaire de part et d’autre du Rhin, et que dans les deux cas le juge ne s’arrête pas à la dénomination du contrat donnée par les parties pour qualifier juridiquement leur relation, l’analyse qui en est faite diverge. Le juge allemand privilégie les deux critères légaux, tandis que le juge français examine tous les critères de façon équivalente. De plus, comme on l’a déjà vu, pour le juge allemand, le fait qu’un travailleur ait des prérogatives d’employeur (notamment l’embauche d’autres travailleurs) est exclusif de la qualification contrat de travail, ce qui n’est pas le cas en France comme le montre à nouveau ces exemples.

3° – Les cadres-dirigeants

Ici la comparaison ne porte pas tant sur l’existence ou non d’un contrat de travail, mais plutôt sur une catégorie de salariés particuliers dont les fonctions justifient qu’ils soient exclus par la loi du bénéfice de certaines dispositions du droit du travail. Ce constat vaut pour nos pays, même si les exclusions ne portent pas sur les mêmes dispositions.

La catégorie de cadre en général est propre au droit français et étrangère, comme catégorie aussi générale, aux droits des autres pays européens. Il s’agit de travailleurs dont le niveau de responsabilité et la rémunération les rapprochaient du niveau de la direction de l’entreprise. Mais il n’existe pas de définition légale du cadre en France. En revanche, une loi sur la réduction de la durée du travail, en 2000 distingue par exemple trois catégories de cadres selon leur degré d’autonomie dans l’organisation du travail et le niveau de responsabilité. Ces dispositions confirment donc que les cadres, même dirigeants, relèvent du code du travail. La notion de cadre dirigeant, qui existe d’ailleurs dans la directive 2003/88 concernant certains aménagements sur le temps de travail, a été reprise du droit allemand. Ainsi, ce que le droit allemand traite comme « employés dirigeants » (leitende Angestellte) correspond aux cadres dirigeants du droit français.

Karine Laubie et Chantal Verdin, juges salariés au Conseil des prud’hommes de Paris se sont précisément intéressées plus particulièrement à cette notion de cadre dirigeant. En Allemagne la notion n’est pas nettement définie, mais la loi sur la constitution sociale de l’établissement (BetrVG) exclut de son application les « employés dirigeants », sauf dispositions exprès. Daniele Reber, Présidente de Chambre à la Cour d’appel de Berlin Brandenburg et Gerhard Binkert, Président honoraire de la Cour d’appel de Berlin Brandenburg nous ont présenté l’analyse jurisprudentielle allemande relative à ces travailleurs.

Il faut préciser d’abord qu’en Allemagne l’article 5 alinéa 3 BetrVG définit le cadre dirigeant selon trois critères alternatifs :

• Autonomie dans le recrutement ou le licenciement des salariés de l’établissement

ou

• Délégation de pouvoir de l’employeur

ou

• Niveau de responsabilité qui le place dans la sphère de direction de l’entreprise ; il a une influence déterminante sur la gestion de l’entreprise.

Les travailleurs qui répondent à l’un de ces critères sont exclus de l’électorat et de l’éligibilité dans l’entreprise et dans le cas d’un licenciement jugé comme injustifié par le juge, l’employeur peut demander la dissolution judiciaire du contrat sans avoir à se justifier, mais il devra payer une indemnisation . De même, la loi sur le temps de travail (ArbZG) qui transpose la directive précitée ne s’applique pas à eux (mais pour les définir, le § 18 ArbZG renvoie précisément aux §5 al 3 de la BetrVG).

Le droit français exclut ces cadres dirigeants seulement des règles sur la durée du travail, sa répartition et les aménagements du temps de travail ainsi que sur les repos et jours fériés. Selon l’article L. 3111-2 du code du travail, la qualification répond à trois critères cumulatifs :

• des responsabilités dont l’importance implique une grande indépendance dans l’organisation de son emploi du temps,
• une grande autonomie dans la prise de décision,
• une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés de l’entreprise ou de l’établissement.

On retient donc, qu’à l’inverse du droit allemand, les cadres dirigeants français, s’ils ne sont pas mandataires sociaux (membres du conseil d’administration ou de surveillance), sont des salariés relevant du code du travail à l’exclusion des règles sur la durée du travail.

Dans tous les cas, le juge ne s’arrête pas à la qualification contractuelle, dans les deux pays on observe que de nombreux salariés se voient reconnaître la qualité de cadre dirigeant alors que leurs fonctions ne répondent pas aux définitions légales. Psychologiquement les salariés sont flattés, concrètement les employeurs peuvent prendre de grandes libertés dans l’application des règles légales.

Daniele et Gerhard présentent quelques cas présentés devant la Cour fédérale du travail. Dans une affaire jugée le 19 avril 2014 (2 AZR 186/11), il s’agissait d’un chef du service financier, qui avait une délégation de pouvoir avec possibilité de recruter et de licencier les collaborateurs de son service, et une rémunération de 100 000 euros par an. Il a été licencié et le contrat a été résilié sans justification conformément à l’article 14 al 2 KSchG. La Cour fédérale approuve l’application de cette disposition au regard des fonctions exercées par le salarié. Certes, ses compétences étaient limitées à un service, mais ce service revêtait une grande importance pour l’établissement et il pouvait embaucher et licencier, donc la qualification était justifiée.

Une autre affaire, jugée par la Cour fédérale le 5 juin 2014 (2 AZR 615/13) concerne un médecin chef de clinique privée responsable de l’ensemble des services médicaux, qui exerçait sous la responsabilité d’un gérant. Il avait une grande influence sur la gestion du personnel et de l’entreprise en général. En raison de cette implication dans la gestion de l’entreprise, son licenciement a été prononcé sans l’audition préalable du conseil d’établissement. Or, le défaut d’audition du conseil d’établissement rend le licenciement sans effet) en Allemagne. Mais la Cour fédérale du travail confirme la qualité de cadre dirigeant du médecin.

En revanche, dans une affaire jugée le 25 mars 2009 (7 ABR 2/08), la Cour fédérale du travail a refusé de reconnaître la qualité de cadre dirigeant à un chef de département placé directement sous l’autorité du conseil d’administration et responsable de sept salariés. La Cour observe que ce salarié n’a pas le pouvoir d’embaucher ou de licencier les collaborateurs sur lesquels il a autorité et qui sont peu nombreux. La délégation de pouvoir qui lui était confiée était limitée aux questions de révision, sans influence sur la gestion de l’entreprise et ne justifiait pas son exclusion de la protection contre le licenciement, du moins au vu des éléments dégagés par la Cour d’appel.

Au final, on constate que la qualification reste floue, elle s’analyse de manière concrète selon la taille de l’entreprise, les fonctions et responsabilités réellement exercées, le degré de décision du travailleur et son influence. C’est lors des élections au conseil d’établissement que les discussions sont les plus vives, les cadres dirigeants voulant garder leur autonomie, alors que les conseils d’établissements veulent avoir un pouvoir sur le plus grand nombre de salariés.

Karine Laubie et Chantal Verdin ont choisi trois arrêts de la Cour de cassation pour illustrer le cas des cadres dirigeants français. L’enjeu ici ne concerne pas les règles sur le licenciement, mais l’application des règles relatives à la durée du travail et aux heures supplémentaires. C’est un enjeu financier très important qui est à la clé.

Dans une décision du 6 avril 2011 (n° 07-42935 P) la qualité de cadre dirigeant du travailleur, directeur de l’une des filiales de l’entreprise ne faisait pas beaucoup de doute au regard des critères énumérés à l’article L. 1311-2 du code du travail, en raison de son autonomie, de ses responsabilité et de son niveau de rémunération. Mais la convention collective applicable stipulait que les modalités d’exercice des responsabilités qui impliquent une indépendance et une autonomie particulières justifiant, pour les cadres dirigeants, le forfait sans référence horaire (forfait en jours), doivent être indiquées dans le contrat de travail ou un avenant à celui-ci. Cette disposition étant plus favorable que la loi (qui n’exigeait pas d’écrit à l’époque), doit être appliquée et en l’occurrence, en l’absence de contrat comportant les stipulations en question, le salarié ne pouvait être exclu des règles légales sur la durée du travail.

Dans une autre affaire du 31 janvier 2012 (n° 10-24412 P) la Chambre sociale de la Cour de cassation refuse également de reconnaître la qualité de cadre dirigeant à une salariée « responsable collection homme » dans une entreprise de confection de vêtements. Elle bénéficiait d’une grande autonomie dans l’organisation de son temps travail justifié par son haut niveau de responsabilité. Elle touchait une rémunération qui correspondait au plus haut niveau de l’échelle conventionnelle. Mais la Cour de cassation observe que les critères énoncés par l’article L. 3111-2 du code du travail sont cumulatifs et que la salariée ne participait pas à la direction de l’entreprise. La cour rappelle donc que le cadre dirigeant doit diriger… A défaut, la salariée n’entrait donc pas dans la catégorie des cadres dirigeants et pouvait prétendre à des rappels de salaires pour les heures supplémentaires et les congés non pris.

En revanche, dans un arrêt du 5 mars 2014 (n°12-28303) la Chambre sociale de la Cour de cassation a confirmé la qualification de cadre dirigeant d’un directeur de supermarché d’une chaine nationale licencié à la suite de nombreux arrêts maladie. La Cour relève que le salarié disposait d’une délégation de pouvoir tant à l’égard des tiers qu’à l’égard du personnel de l’entreprise, qu’il était investi de tout pouvoir de surveillance et du contrôle du respect de la réglementation du travail, qu’il présidait le comité d’entreprise et le CHSCT, qu’il procédait aux embauches et aux licenciements et disposait d’une grande indépendance dans l’organisation de son emploi du temps et percevait une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés pratiqués dans l’établissement. La vérification s’opère sur le cumul des trois critères énoncés par la loi et dès lors qu’ils sont réunis dans les faits, la qualification doit s’appliquer avec ses conséquences sur l’exclusion des règles sur le temps de travail et les congés.

En conclusion de ces présentations, on serait tenté de dire que la qualification de cadre dirigeant est plus large en Allemagne qu’en France, en sachant que les enjeux ne concernent pas que le temps de travail en Allemagne. Les critères tels que le pouvoir d’embaucher ou de licencier ainsi que le degré d’autonomie dans l’organisation du travail sont déterminants de la qualité de cadre dirigeant entrainant l’exclusion de pans importants des règles de protection en Allemagne. En France, de nombreuses catégories intermédiaires sont prévues par les textes et l’interprétation jurisprudentielle de la qualification contrat de travail semble plus souple. Cependant, on constate que dans les deux systèmes étudiés cette qualification ne dépend pas de la volonté exprimée par les parties, mais des conditions de fait dans lesquelles s’est déroulée l’exécution du contrat. Le rôle des juges reste donc essentielle qui se livrent à une analyse concrète des situations.

4° – Entre contrat et statut, le cas des transferts d’entreprise entre secteur privé et secteur public

La question du périmètre d’application du droit du travail interroge aussi la segmentation entre secteur privé et secteur public. En effet, le droit du travail ne concerne que les salariés et pas les fonctionnaires. On peut donc se demander ce qu’il advient, d’un point de vue juridique du contrat d’un salarié compris dans le transfert de son entreprise lorsque celle-ci est reprise par un organisme public et inversement.

Patrick Rémy, Maître de conférences à l’Université Panthéon Sorbonne, évoque la difficulté à appliquer les règles sur le maintien du contrat de travail en cas de transfert d’entreprise lorsqu’une une entité économique du secteur privé est transférée au secteur public. Ainsi, qu’advient-il du contrat du professeur de tennis d’une association sportive dont l’activité est reprise par une collectivité territoriale qui emploie des fonctionnaires ? La Cour de justice de l’UE a jugé que les dispositions de la directive transfert devaient être appliquées en cas de transfert d’une entité économique de droit privé vers un organisme public, y compris lorsque celui-ci gère un service public administratif (SPA), la distinction entre SPA et SPIC étant étrangère au droit de l’Union (CJCE 26 sept. 2000, aff. Mayeur). La mise en œuvre de ces décisions s’est faite diversement selon les pays. En Allemagne la solution paraît relativement simple : le contrat se poursuit sans modification et l’on a dans le secteur public une cohabitation de fonctionnaires et de titulaires de contrats de droit public. Etant rappelé que le salarié allemand a le droit, de façon générale, de s’opposer au transfert de son contrat de travail avec pour effet que son contrat demeure avec le cédant, celui-ci ne pouvant alors que le licencier pour motif économique.

En France la situation est à la fois plus simple et plus complexe. Lorsque le salarié s’oppose au transfert de son contrat, la rupture de son contrat lui est en principe imputable.  Face aux transferts d’une entité économique de droit privé vers une entité de droit public, la Cour de cassation jugeait, avant 2000 qu’il y avait un changement d’identité de l’entité et qu’il n’y avait pas lieu de faire application des règles sur le transfert du contrat. A la suite de la décision de la CJCE (Mayeur, préc.) la Cour de cassation a revu sa jurisprudence. La cohabitation de règles de droit privé avec des règles de droit public, qui entrainait des compétences croisées entre juridictions judiciaires et administratives, a nécessité l’intervention du législateur. Le code du travail a été modifié par une loi du 26 juillet 2005, ajoutant un article L. 1224-3 qui oblige le repreneur de droit public à maintenir le contrat de droit privé et à proposer un contrat de droit public reprenant les éléments substantiels du précédent contrat. Les juridictions administratives restaient compétentes pour juger du contenu du contrat. Par une loi du 3 août 2009, le législateur a ajouté un alinéa à l’article L. 1224-3 précisant qu’en cas de refus par le salarié le contrat « prend fin de plein droit ». Cette disposition reste énigmatique et délicate à mettre en œuvre. Rien n’est dit sur les dispositions applicables, les règles de procédure sont sans doute écartées (encore que des comportements trop brusques pourraient être jugés abusifs), mais quelles sont les indemnités applicables ? Il s’agirait d’un licenciement pour cause réelle et sérieuse ? Application des indemnités légales ou conventionnelles (convention collective de l’ancien employeur) ? Se pose également le moment de la rupture, le salarié a pu poursuivre son activité un certain temps avec l’entité publique avant de refuser un nouveau contrat. Ainsi, il est peu probable que le professeur de tennis se voit proposer un contrat à durée indéterminée, il se verra proposer un contrat de 3 ans et sera encouragé à passer les concours de la fonction publique ; s’il échoue, son contrat n’est toujours pas rompu, il peut saisir le Conseil des prud’hommes. L’expression « de plein droit » reste énigmatique. La situation inverse n’est pas plus simple, si c’est une entité de droit publique qui est reprise par une entreprise de droit privé, le repreneur est confronté à l’application de règles de droit public car là aussi, si le fonctionnaire ou l’agent contractuel refuse le transfert son contrat « prend fin de plein droit ».

Cette singularité du droit français s’explique par le fait qu’il répugne, contrairement au droit allemand, à ce que des collectivités publiques puissent employer des salariés de droit privés avec des contractuels de droit public.

5° – De « nouveaux visages de la subordination »

Le champ d’application du droit du travail est interrogé aujourd’hui, partout dans le monde, par de nouvelles formes de travail générées par l’utilisation des technologies de l’information et de la communication, spécialement de l’internet. Aussi, pour clore ces journées de travail nous avons choisi d’explorer ce nouveau monde à partir d’un article publié dans une revue allemande présenté par Andreas Feuerborn, professeur à l’université de Düsseldorf.

« Crowdwork : Die neue form der Arbeit – Arbeitgeber auf der Flucht ? » Wolfgang Daübler et Thomas Klebe, Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht 2015, p. 1032-1042.

(Crowd work : une nouvelle forme d’emploi – les employeurs en fuite ?)

Le crowdwork (ou crowdsourcing) consiste dans l’externalisation par une société (crowdsourcer) de certains travaux auprès d’un nombre indéterminé d’individus (crowd = foule). Les tâches proposées sont mises en ligne sur une plateforme internet. Cette plateforme peut être interne ou externe à une entreprise, c’est à dire que la proposition est faite soit au personnel de l’entreprise, soit ouverte à n’importe quelle personne intéressée, quel que soit son statut. Les personnes intéressées peuvent répondre individuellement ou collectivement. L’importance des tâches peut être très variable en temps de réalisation comme en termes de difficultés ou de compétences.

Cette nouvelle forme d’exécution des tâches présente des avantages pour les entreprises : elle permet d’avoir accès à « l’intelligence collective », à une main d’œuvre qualifiée que l’on ne trouve pas en interne, d’accélérer certains processus et d’échapper à la législation sur le travail et la protection sociale lorsque l’on fait appel à du crowdsourcing externe. Mais elle n’est pas sans risques : les tâches doivent être décrites de manière précise pour éviter que le résultat ne corresponde pas à la demande, la qualité du travail exécuté est difficile à vérifier, et on peut craindre une perte de compétence en interne.

Les plateformes, au centre du système ne sont que des intermédiaires entre le « crowdsourcer (entreprise donneuse d’ordres) et la crowd (les travailleurs potentiels), elles ne font que mettre à disposition une infrastructure technique. Ce sont des outils. Selon les auteurs, il n’y a pas de relation juridique entre le crowdsourcer et le crowdworker. En 2015, on comptait environ 2300 plate-formes dans le monde, dont 65 en Allemagne.

Les études sont encore rares, on observe que les plateformes mettent en place des conditions générales d’utilisation, qualifiant elles mêmes les rapports contractuels. Les revenus des crowdworkers sont très disparates, surtout en ce qui concerne les micro-tâches. Les auteurs citent les propos très significatifs du PDG de la plateforme CrowdFlower : « Avant internet, il aurait été très difficile de trouver quelqu’un qui s’assoit 10 minutes pour travailler pour toi et de le licencier 1à mainutes plus tard. Mais avec cette technologie, tu peux trouver réellement quelqu’un, lui verser une somme dérisoire et t’en débarrasser quand tu n’en as plus besoin ».

Du point de vue de la législation du travail, on peut s’interroger sur la situation du crowdworker.

A-t-il un contrat de travail ? La réponse est positive dans le cas du crowdworking interne, le salarié agit dans le cadre de son travail. Mais pour le crowdworking externe, la qualification est douteuse : il n’y a pas de directives dans l’exécution du travail, les tâches sont précisées à l’origine, le travailleur est libre d’accepter ou non le travail proposé, il est également libre de l’organisation de son temps et de son lieu de travail, il travaille avec son propre matériel ; cependant, il y a un contrôle permanent et une réelle dépendance économique qui font douter d’une réelle indépendance.

Est-il un quasi-salarié ? la question renvoie à la législation allemande (présentée aux journées de Hambourg) sur la dépendance économique. Le crowdworker dépendant économique de la plateforme qui lui fournit son travail pourrait invoquer le bénéfice de cette législation. Mais le plus souvent, la condition (que l’on a examinée à Hambourg) exigeant que le quasi-salariée puise la moitié de ses ressources financière ou exerce la moitié de son temps pour un seul donneur d’ordre ne sera pas satisfaite.

Bref, aussi séduisante qu’elle soit, cette notion allemande de quasi-salarié n’est pas une notion miracle et ne parait pas adaptée pour embrasser la majorité des crowd worker.

Pou le reste, la législation sur le travail à domicile peut leur être applicable.

Est-il un travailleur indépendant ? C’est ce qu’affirment les crowdsourcers et ce que revendiquent beaucoup de crowdworkers, du moins au début, mais c’est précisément cette indépendance qui est contestable.

Les auteurs s’interrogent également sur l’application des droits collectifs, notamment ceux du Betriebstrat. La création d’une plateforme interne de crowdsourcing en interne entraine l’application des règles sur l’information et la consultation du Betriebstrat et du comité d’entreprise européen, ainsi que l’obligation de codétermination (art. 80 al. 1,n° 4, 5, 6, 95, 111 BetrVG). Mais en ce qui concerne le crowdsourcing externe, le pouvoir de codétermination est limité puisque les travailleurs sont des indépendants.

En tout état de cause, ce sont les clauses type de ces contrats qui pourraient être soumises au contrôle des clauses standardisées (dispositif que l’on a étudié lors du précédent projet) : certaines d’entre-elles pourraient ne pas franchir le cap de ce contrôle et donc être réputées non écrites.

En France, les problèmes se posent de manière identiques et la plateforme Uber qui concurrence les taxis a donné lieu à un nouvel acronyme : l’Uberisation du travail. Mais c’est l’arbre qui cache la forêt car les plateformes sont également très nombreuses et les formes de travail qu’elles génèrent, tout autant. Or, nous ne connaissons pas de statut du travail économiquement dépendant (indépendamment des dispositions éclatées de la VIIème Partie du Code du travail). Les juges français peuvent donc être tentés de requalifier en contrat de travail des situations de dépendance économique, en prétendant qu’elles révèlent un état de subordination (on songe notamment au fameux arrêt du chauffeur de Taxi, Labanne). La réflexion est cependant lancée et le législateur hésite entre l’encouragement de nouvelles formes d’emploi dans un contexte de chômage exponentiel et la protection de travailleurs qui revendiquent souvent eux-mêmes leur indépendance. Dans l’immédiat, le législateur a réprimé les activités telles qu’ « Uberpop », mais au nom d’une logique du droit de la concurrence, et le conseil constitutionnel n’a rien eu à y redire (Cons. Constit. 22 sept. 2015 sur QPC).

Compte rendu rédigé par Marie-Cécile Escande-Varniol

---

---