La rémunération – Comparaison des jurisprudences allemande et française après la loi allemande sur le salaire minimum (MiLoG)

Journées de Iéna | 25-26 mai 2018

Le GEFACT s’est réuni à Jéna les 24 et 26 mai 2018, à l’invitation du Pr Achim Seifert, pour traiter de « l’égalité en matière de rémunération ».

Cette question, qui fait aujourd’hui l’objet d’une attention soutenue, est relativement jeune en droit. Alors que l’idée de fixer un salaire minimum – par voie législative ou conventionnelle – est assez ancienne, ce n’est que récemment que le problème de l’égalité en matière de rémunération a pris son essor. L’angle d’analyse est en effet différent, puisqu’il ne s’agit pas tant de trouver une solution au déséquilibre contractuel entre l’employeur et les travailleurs que d’établir une comparaison entre salariés.

L’analyse de cette thématique a débuté par le constat d’une différence entre les deux pays : tandis que le droit français dispose d’une règle particulière en matière de rémunération, résumée par la formule « à travail égal, salaire égal », le droit allemand ne s’appuie, quant à lui, que sur un principe général d’égalité de traitement (I).

Le groupe de travail a ensuite examiné deux domaines dans lesquels une égalité dans la rémunération est recherchée, pour voir de quelle manière les deux pays tentent de parvenir à cet objectif. Il s’agit, d’une part, de l’égalité entre femmes et hommes et, d’autre part, de l’égalité entre travailleurs à temps partiel et travailleurs à temps plein (II).

Enfin l’accent a été mis sur les justifications possibles des différences de traitement. Cet aspect a été abordé à travers l’hypothèse concrète de salariés appartenant à une même entreprise mais rémunérés autrement parce qu’appartenant à des établissements distincts ou relevant, avant un transfert d’entreprise, d’accords collectifs différents (III).

I – A-t-on besoin d’une règle « à travail égal, salaire égal » ?

Plusieurs textes de portée internationale comportent une exigence d’égalité dans la rémunération.

La déclaration universelle des droits de l’homme de 1948 affirmait que « tous ont droit, sans aucune discrimination, à un salaire égal pour un travail égal » (article 23 § 2), tandis que le traité de Rome, traité fondateur de la Communauté économique européenne, faisait obligation aux Etats d’appliquer « le principe de l’égalité des rémunérations entre les travailleurs masculins et les travailleurs féminins pour un même travail », ce qui revenait à mettre en œuvre une « égalité de rémunération, sans discrimination fondée sur le sexe » (ex-article 119 devenu article 157 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne).

Comme le souligne cette formulation, l’idée d’égalité de rémunération n’était guère détachée de celle de lutte contre les discriminations.

Une rupture est donc intervenue lorsque la Cour de cassation a affirmé en 1996 (Soc. 23 octobre 1996, Ponsolle, pourvoi n°92-43680) l’existence d’une règle « à travail égal, salaire égal ». Cette formule, simple en apparence, masque une réalité juridique plus complexe. Comme l’ont souligné certains auteurs, il serait plus approprié d’affirmer que « tout employeur assure l’égalité de la rémunération, pour un même travail ou un travail de valeur égale, entre tous ses salariés placés dans une situation identique au regard de l’avantage en cause. Les différences de rémunération ne peuvent être fondées que sur des raisons objectives, pertinentes, constantes et contrôlables » (G. Auzero, D. Baugard, E. Dockès, Droit du travail, 31^ème éd., Dalloz, 2017).

A l’inverse, la Cour fédérale du travail a explicitement écarté l’existence d’une telle règle en droit allemand (BAG, 21 juin 2000, 5 AZR 782/98).

Que signifie cette différence juridique et qu’implique-t-elle concrètement ?

            Intervenante (France) Sylvie Borrel

Si la règle « à travail égal, salaire égal » vise, comme le principe de non-discrimination, à encadrer le pouvoir de direction de l’employeur, elle s’en distingue sur deux points. D’une part, son champ d’application est plus réduit, puisqu’elle concerne uniquement la rémunération. D’autre part, elle ne suppose pas l’identification d’un motif prohibé qui serait à l’origine de la décision de l’employeur, ce qui est à l’inverse nécessaire en matière de discrimination directe.

Le mécanisme que décrit la formule « à travail égal, salaire égal », est donc le suivant : le salarié demandeur doit présenter des éléments de fait laissant supposer une inégalité salariale. Si tel est le cas, il incombe alors à l’employeur, partie défenderesse, de prouver que cette différence est justifiée par des éléments objectifs, pertinents et matériellement vérifiables.

La mise en œuvre de cette règle reste cependant source de difficultés.
En premier lieu, chacune de ces deux étapes soulèvent des questions pointues. Il n’est pas toujours aisé de savoir si les salariés sont effectivement « dans une situation identique au regard de l’avantage en cause ». Il n’est pas non plus toujours aisé de savoir quels éléments sont pertinents pour justifier des différences de rémunération. Peut-on prendre en considération les appréciations effectuées lors de l’évaluation professionnelle, alors même que celle-ci relève d’une décision patronale ? Peut-on prendre en considération des typologies professionnelles internes à l’entreprise telles que la pratique anglo-saxonne des « band » ?

En second lieu, les règles relatives au jeu probatoire sont d’une mise en œuvre plus délicate qu’il y paraît. L’employeur n’entend évidemment pas rester passif lors de la première phase et va chercher à démontrer que le salarié n’était pas dans une situation identique à celles des travailleurs avec lesquels il se compare. Mais surtout, le salarié ne dispose que rarement des documents nécessaires pour apporter les éléments nécessaires au succès de sa prétention (bulletin de paie, résultats d’évaluation professionnelle). Cela peut parfois donner lieu à des litiges préalables sur la communication de pièces par l’employeur.

Pour illustrer ces difficultés, deux arrêts sont cités.

Le premier arrêt (Cass. Soc. 4 avril 2018, pourvoi n°17-11807 et n°17-11789 à 17-792) concernait un agent de La Poste. Depuis la réforme issue de la loi du 2 juillet 1990, cette société emploie deux catégories de personnel : des fonctionnaires relevant du statut général de la fonction publique et des salariés de droit privé soumis au régime des conventions collectives.

Afin d’harmoniser le régime de rémunération de ces deux catégories de personnels, La Poste a, en avril 1993, regroupé les primes versées aux fonctionnaires au sein d’une indemnité unique dénommée « complément poste ». Celle-ci a vocation à « rétribuer le niveau de fonction et tient compte de la maîtrise du poste ».

Une salariée de droit privé, qui avait demandé à bénéficier d’un versement de ce « complément poste » avait été débouté en appel. La Cour de cassation, dans la décision étudiée, rejette le pourvoi. La motivation des juges insiste sur le fait que la salariée demanderesse avait exercé moins de fonctions dans l’entreprise que la fonctionnaire à laquelle elle se comparait, ce qui était de nature à caractériser une moins grande autonomie et une moins-value technique. Cette analyse laisse cependant en suspens certaines questions (pourquoi ne pas prendre en compte le résultat des évaluations professionnelles pour déterminer si un salarié a ou non une meilleure « maitrise de poste » qu’un autre ?) et illustre la difficulté que rencontrent les juges pour établir si une situation est ou non comparable à une autre.

Le second arrêt (Cass. Soc. 14 septembre 2016, pourvoi n°15-11386) concernait la société Renault. Implantée dans plusieurs régions, celle-ci appliquait des barèmes de rémunération plus élevés pour les salariés travaillant en Ile-de-France. Un syndicat estimait que cette différence caractérisait une inégalité de rémunération illicite et demandait à ce que les salariés effectuant leur travail à Douai soient aussi bien rémunérés que les salariés d’Ile-de-France. Le syndicat avançait que la prestation de travail effectuée était la même. L’entreprise répliquait que le coût de la vie était plus élevé en région parisienne. Cet élément était-il de nature à justifier une différence de rémunération ? La cour d’appel de Douai trancha dans ce sens, ce que confirma ensuite la cour de cassation.

Ce contentieux montre la diversité des éléments pouvant justifier une différence de rémunération. Ces justifications peuvent relever de facteurs externes à la prestation de travail ou à la situation de l’entreprise, telle une disparité du coût de la vie.

Discutant (Allemagne)  Gerhard Binkert

Du point de vue allemand, le droit français attire l’attention sur deux points.

D’un côté, le contexte juridique est différent.

Cette différence ne concerne certes pas l’influence européenne. L’Allemagne est, comme la France, liée par l’article 157 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne et l’affirmation d’une égalité de rémunération entre femmes et hommes.

Elle ne concerne pas non plus le rôle du droit constitutionnel. La Loi fondamentale allemande de 1949 ne met ainsi en évidence que trois règles : l’égalité devant la loi (Art 3 § 1), l’égalité entre femmes et hommes (Art 3 § 2) et l’interdiction des discriminations (Art 3 § 3). Pas plus la Constitution française que la Loi fondamentale allemande n’affirment donc l’existence d’une règle d’égalité dans la rémunération.

Elle ne tient pas davantage au rôle respectif du juge et du législateur. Tout comme en France, c’est le juge qui, en Allemagne, a le premier affirmé l’existence d’une règle d’égalité de traitement dans la rémunération. Cette affirmation est même assez ancienne, puisqu’elle date de 1938.

En définitive, ce qui différencie fortement les deux pays tient à l’articulation effectué en droit interne entre, d’un côté, le principe d’égalité de traitement dans la rémunération et, d’un autre côté, le principe de liberté contractuelle. Même si, selon la doctrine de la Cour de cassation, la « question de savoir si la capacité de négociation individuelle d’un salarié peut ou non faire échec à une règle d’égalité » n’a jamais été évoquée franchement et reste une « question ouverte » (Rapport annuel 2008 de la Cour de cassation, La documentation française, p. 89), plusieurs décisions montrent une application généralisée de la règle « à travail égal, salaire égal ». L’égalité de traitement dans la rémunération tend donc à être appliquée en France tant aux éléments de rémunération relevant d’une décision unilatérale de l’employeur (libéralités, gratifications) qu’à ceux ayant une origine contractuelle alors qu’elle est, en Allemagne, surtout centrée sur les versements volontaires de l’employeur, à l’exclusion des versements d’origine contractuelle. Le contentieux en matière d’égalité de traitement dans la rémunération est donc beaucoup plus rare outre-Rhin, et limité à certaines situations, telles que le versement d’une prime de Noël.

D’un autre côté, le mécanisme juridique mis en œuvre par le juge lorsqu’il est question d’égalité de traitement dans la rémunération est assez similaire des deux côtés du Rhin. Tout comme en France, c’est au demandeur, à savoir le salarié (ou, le cas échéant, un groupe de salariés) de porter la charge de la preuve concernant l’existence d’une inégalité entre des travailleurs placés dans une situation comparable. C’est ensuite à l’employeur, si le juge est convaincu par la démonstration du salarié, d’apporter la preuve qu’il existe une justification pertinente à cette inégalité.

Concernant la première étape, il n’existe pas de différence majeure entre les deux pays. Les juges allemands, comme leurs homologues français, s’attachent à l’objet de la prestation pour déterminer si les travailleurs étaient ou non dans une situation identique. Autrement dit, il faut, comme en France, vérifier que les salariés étaient dans une « situation identique au regard de l’avantage en cause ». D’autres facteurs que la prestation de travail elle-même peuvent donc éventuellement être pris en considération. A titre d’illustration, si une libéralité vise à tenir compte de la situation familiale des travailleurs, des salariés accomplissant des travaux très différents vont néanmoins être considérés comme étant dans une situation comparable au regard de la libéralité en cause.

Concernant la seconde étape, un point essentiel différencie la France de l’Allemagne. Compte tenu du poids donné à la liberté contractuelle, un employeur pourrait tout à fait justifier une différence de traitement en faisant état des meilleures capacités de négociation d’un salarié, alors que cet argument serait jugé non pertinent en France pour justifier une inégalité de traitement dans la rémunération. En somme, le droit allemand vise surtout à interdire que certains salariés soient désavantagés par rapport à l’ensemble des travailleurs. Mais il veille à laisser la possibilité d’octroyer un avantage particulier à certains salariés (BAG 12.08.2014 – 3 AZR 764/12, Rn. 23)

Une fois cernées, de façon globale, ces similitudes et différences entre les deux pays, l’étude s’est ensuite portée sur les situations particulières dans lesquelles le législateur, tant français  qu’allemand, est intervenu pour fixer dans la loi une règle d’égalité de traitement dans la rémunération.

II – Comment mettre en œuvre l’égalité prévue par la loi ?

Sous l’influence du droit européen, des dispositions relatives à l’égalité de traitement dans la rémunération ont introduites par le législateur.

Deux domaines attirent l’attention : celui de l’égalité entre femmes et hommes (A) et celui de l’égalité entre travailleurs à temps partiel et travailleurs à temps plein (B).

1. L’égalité entre femmes et hommes

Le droit européen accorde une grande place à l’égalité de rémunération entre femmes et hommes. Celle-ci est consacrée directement par le Traité fondateur de Rome (ex-article 119 devenu article 157 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne).

Ce texte, pourtant, recèle une ambiguïté, car s’il proclame l’existence d’un « principe de l’égalité des rémunérations entre travailleurs masculins et travailleurs féminins pour un même travail ou un travail de même valeur »  (article 157, alinéa premier), il fait également référence à l’idée d’une « égalité de rémunération, sans discrimination fondée sur le sexe » (article 157, alinéa deux). Les directives prises sur ce fondement continuent d’entretenir cette ambiguïté (v. notamment la directive 75/117/CEE du 10 février 1975, art. premier ; directive 2006/54/CE du 5 juillet 2006, article 4).

Or, cette attraction du droit de la discrimination est plus ou moins marquée selon qu’on se situe d’un côté ou l’autre du Rhin, avec des conséquences pratiques importantes.

Intervenant (France) Nicolas Moizard

Côté français, deux textes de droit interne sont importants. L’article L3221-2 édicte que « tout employeur assure, pour un même travail ou pour un travail de valeur égale, l’égalité de rémunération entre les femmes et les hommes ». L’article L3221-4 précise que « sont considérés comme ayant une valeur égale, les travaux qui exigent des salariés un ensemble comparable de connaissances professionnelles consacrées par un titre, un diplôme ou une pratique professionnelle, de capacités découlant de l’expérience acquise, de responsabilités et de charge physique ou nerveuse ».

L’interprétation faite de ces deux textes par les juges a permis de lever certains obstacles aux actions contentieuses pour inégalité de traitement dans la rémunération. 

Un arrêt de la Cour de cassation daté du 6 juillet 2010 (Cass. Soc. 6 juillet 2010, pourvoi n°09-40021) en est l’illustration. Dans cette affaire, une salariée, occupant le poste de « responsable des ressources humaines, du juridique et des services généraux » avait engagé une action en rappel de salaire. Elle avançait, à cette fin, l’existence d’une inégalité de rémunération aux regard des sommes touchées par les autres responsables de direction de l’entreprise (industrie, études-projet, commerce). La cour d’appel avait fait droit à sa demande et le pourvoi formulé par l’employeur fut rejeté par la Cour de cassation.

Deux points sont ici à souligner.

Le premier tient à la méthode utilisée par les juges pour établir si la salariée était ou non dans une situation identique à celle des travailleurs masculins avec lesquels elle se comparait. Les juges écartent une analyse restreinte aux seules fonctions exercées pour retenir l’« identité de niveau hiérarchique, de classification, de responsabilités » ainsi que l’importance comparable [des fonctions exercées] dans le fonctionnement de l’entreprise, chacune d’elles exigeant en outre des capacités comparables et représentant une charge nerveuse du même ordre ». L’utilisation de cette méthode d’analyse était nécessaire. A défaut, non seulement le principe d’égalité de traitement dans la rémunération serait resté un chiffon de papier lorsqu’un salarié est le seul à occuper une fonction spécifique dans l’entreprise, mais le droit français serait également resté sans ressources face aux pratiques tendant à cantonner les femmes dans des tâches moins rémunérées.

La second concerne la manière dont la référence au sexe est mobilisée par les juge. Il n’est, dans cette affaire, pas exigé de la requérante qu’elle prouve que la différence de rémunération avec ses collègues masculins était due à une différence de sexe. Les juges exigent simplement de la salariée qu’elle prouve l’existence d’une inégalité de rémunération entre des salariés dans une situation comparable. C’est ensuite à l’employeur de rapporter la « preuve d’éléments étrangers à toute discrimination justifiant cette inégalité ».

Ce jeu probatoire est plutôt avantageux pour la partie demanderesse, comme l’illustre la comparaison avec le droit allemand.

Intervenante (Allemagne) Judith Brockmann

Côté allemand, un texte de droit interne vient également relayer le droit européen. Il s’agit de l’Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG). Cette « Loi générale relative à l’égalité de traitement » est cependant appliquée de manière assez restrictive, comme l’illustre un arrêt de la Cour d’appel du travail du Bade-Wurtemberg du 21 octobre 2013 (LAG Bade-Wurtemberg, 21. 10. 2013, 1 SA 7/13).

Dans cette affaire, une salariée comparait sa rémunération avec celle d’un collègue masculin qui, comme elle, exerçait la fonction de chef d’atelier. La comparabilité des situations n’était pas discutée, pas plus que l’inégalité de rémunération. Toutefois, l’action de la salariée en rappel de salaire fut rejetée par les juges. A l’inverse de leurs homologues français, ceux-ci ont en effet accordé une grande importance à la démonstration d’un lien entre inégalité de rémunération et discrimination. S’appuyant sur le § 22 de l’Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz, les juges ont estimé qu’il appartenait à la salariée de prouver que la différence de rémunération était vraisemblablement motivée par un motif illicite, en l’occurrence la prise en compte du sexe de la salariée. En l’espèce, les juges ont estimé que la preuve de ce lien n’était pas apportée (la rémunération supérieure du chef d’atelier homme pouvant s’expliquer par une transaction conclue antérieurement avec l’employeur, transaction qui faisait suite à un litige entre l’employeur et ce salarié).

Cet arrêt a été critiqué, certains commentateurs estimant que, au regard des faits, les juges auraient pu conclure à l’existence d’une discrimination directe ou indirecte, compte tenu notamment des dispositions de l’article 157 TFUE et de leur interprétation par la Cour de Justice de l’Union européenne.

Il n’en demeure pas moins que cette exigence d’un lien de causalité entre la constatation d’un désavantage et un motif discriminatoire met les salariées dans une situation probatoire difficile, ce qui peut expliquer le peu de litiges constatés en Allemagne en matière d’inégalité de rémunération entre femmes et hommes.

2. L’égalité entre travailleurs à temps plein et travailleurs à temps partiel 

Le droit allemand et le droit français disposent, en matière d’égalité entre travailleurs à temps plein et travailleurs à temps partiel, d’un socle commun, fixé par la directive 97/81/CE concernant l’accord-cadre sur le travail à temps partiel. Celle-ci met l’accent sur la proportionnalité de la rémunération des uns par rapport à celle des autres, affirmant que « lorsque c’est approprié, le principe du pro rata temporis s’applique » (article 4 § 2). Cette règle a été transposé tant en droit allemand  (§ 4 de la loi sur le travail à temps partiel et les contrats à durée déterminée – Teilzeit- und Befristungsgesetz, encore dénommé « TzBfG ») qu’en droit français (Article L3123-5, alinéa 3 Code du travail)

Néanmoins, l’examen des droits nationaux fait apparaître quelques divergences, qui soulignent à quel point la notion d’« égalité » peut faire l’objet d’appréciations discordantes.

Intervenant (Allemagne) Mathias Maul-Sartori

En droit allemand, deux questions ont été mises en évidences.

La première concerne l’éligibilité des travailleurs à temps partiel à certains avantages. Ce problème s’est surtout posé pour les avantages octroyés en cas de dépassement de la durée normale du travail, comme l’illustre un arrêt de la cour fédérale du travail du 23 mars 2017 (BAG 23 mars 2017 – 6 AZR 161/16).

En Allemagne, il revient généralement aux conventions collectives de fixer la durée normale de travail ainsi que les avantages (majoration de salaire, octroi de jours de congés) dus en cas de dépassement de cette durée. En l’espèce, la convention collective pour la fonction publique (dans sa version applicable aux hôpitaux) prévoyait que, pour les travailleurs à temps plein, la durée du travail serait de 39h par semaine. Un travailleur à temps partiel, dont le contrat de travail prévoyait qu’il effectuerait 75 % de la durée normale de travail (= 29,25 heures par semaine), avait effectué, à la demande de son employeur, des heures de travail en sus de celles contractuellement dues. Il avait non seulement dépassé la durée de 29,25h par semaine, mais également celle de 39h par semaine. Son employeur avait accepté de majorer les heures effectuées au-delà de 39h, mais non celles comprises entre 29,25 et 39h. Le salarié pouvait-il exiger une majoration pour toutes les heures effectuées au-delà de son contrat (soit au-delà de 29,25h) ?

Cette question fit l’objet d’interprétations contradictoires par les juridictions du fond et d’intenses débats, qui ne sont pas sans lien avec ceux auxquels la Cour de Justice de l’Union européenne fut parfois confrontée (CJUE, Helming, 15 décembre 1994, C-399/92 ; CJUE, 27 mai 2004, Elsner-Lakerberg, C-285/02). Finalement, la Cour fédérale du travail trancha dans cette affaire en faveur du salarié : elle estima que toutes les heures de travail imposées aux travailleurs à temps partiel en dehors du planning habituel devaient être majorées. Cette décision est cependant encore assez isolée. Une autre décision de la cour fédérale du travail, rendue par une autre formation de jugement, a d’ailleurs tranché dans un sens contraire peu après (BAG, 26 avril 2017 – 10 AZR 589/15).

Cette discussion montre deux manière de concevoir l’égalité. L’une, axée sur la prestation de travail, conduit à retenir un seuil similaire pour les travailleurs à temps partiel et les travailleurs à temps plein. Il faut que chacun ait accompli un même nombre d’heures de travail (par exemple 39h) pour pouvoir bénéficier d’une majoration de sa rémunération. L’autre, axée sur les prévisions des parties, invite à majorer la rémunération des heures de travail effectuées au-delà de la durée de travail habituelle fixée par le contrat de travail ou la convention collective. La majoration ne rémunère alors plus tant le surplus de travail effectué par rapport à une norme collective que les contraintes supplémentaires imposées à un travailleur, notamment au regard de la planification de sa vie personnelle.

La seconde question concerne le montant que peuvent espérer toucher les travailleurs à temps partiel. Un arrêt de la Cour fédérale du travail du 26 septembre 2001, relatif à une prime de panier, en est l’illustration (BAG 26 septembre 2001 – 10 AZR 714/00). En l’espèce, un employeur accordait à ses salariés une prime de 160 DM par année pour pouvoir manger à la cantine le midi. Cette prime était toutefois réservée aux salariés à temps complet, ce que contestait un salarié à temps partiel.

La Cour fédérale du travail fit droit à la demande de la salariée, mais seulement partiellement. Elle affirma certes que la salariée devait bénéficier d’une aide financière dès lors que ses horaires de travail faisaient présumer qu’elle avait déjeuné à la cantine de l’entreprise. La cour jugea cependant que la salariée ne pouvait demander que le versement d’une somme proportionnelle à son temps de travail. Puisqu’elle avait un temps de travail équivalent aux ¾ d’un temps plein, elle n’avait donc droit qu’au versement des ¾ de la prime de panier.

Ici encore, l’application de la règle d’égalité de traitement dans la rémunération soulève une difficulté. Qu’est-ce qu’une solution juste ? Fallait-il, comme l’affirme la Cour d’appel, tenir compte de la durée du travail, variable selon les salariés, ou bien fallait s’intéresser aux besoins nutritionnels, identiques selon les individus ? Comme l’illustrent ces exemples, il n’est pas toujours aisé de déterminer ce que signifie « l’égalité de rémunération (…) entre des salariés placés dans une situation identique au regard de l’avantage en cause ».

Intervenante (France) Marie-Cécile Escande-Varniol

En droit français, ces deux questions se sont également posées, mais avec une intensité différente.

Sur le premier point, celui de la majoration des heures effectuées par les travailleurs à temps partiel au-delà de la durée prévue au contrat, le problème a été tranché par le législateur. L’article L3123-8 du Code du travail prévoit ainsi que « chacune des heures complémentaires accomplies [par le travailleur à temps partiel] donne lieu à une majoration de salaire ». La Cour de cassation veille à ce que cette disposition ne soit pas contournée via la conclusion de multiples avenants aux contrats de travail (Cass. Soc. 7 décembre 2010, pourvoi n°09-42315 et Cass. Soc. 21 septembre 2016, pourvoi n°15-15413 ; Cass. Soc. 8 novembre 2017, pourvoi n°16-16080). Il faut, en tout cas, constater que cette majoration automatique des heures complémentaires est rarement remise en question au nom de l’égalité de rémunération. Il y a là une grande divergence avec le droit allemand.

Sur le second point, celui de l’application de la règle de proportionnalité aux primes dont bénéficient les travailleurs, les débats sont, au contraire, nettement plus marqués de ce côté-ci du Rhin. En la matière, la ligne directrice de la Cour de cassation est constante : les travailleurs à temps partiel ne peuvent bénéficier que d’une somme proportionnelle à celles versées aux travailleurs à temps plein. Autrement dit, la règle de proportionnalité est appliquée de manière large et fait figure de principe. Ce n’est qu’à titre d’exception qu’un accord collectif peut retenir une solution plus favorable pour les travailleurs à temps partiel et prévoir le caractère forfaitaire d’une prime. Claire dans son énoncé, la solution est plus confuse dans sa mise en œuvre. Les arrêts de cassation ne manquent pas en la matière, ce qui pourrait indiquer une certaine résistance des juges du fond quant à cette application généralisée du principe de proportionnalité (voir ainsi Cass. Soc. 7 septembre 2017, pourvoi n°16-19528), ainsi peut-être qu’une difficulté à cerner les conditions permettant, par voie conventionnelle, d’écarter ce principe (voir ainsi Cass.  Soc. 11 avril 2018, pourvoi n°15-23757 15-23758 15-23759 15-23760 venant après Cass. Soc. 15 septembre 2010, pourvoi n°08-45050 et Cass. Soc. 17 juin 2009, pourvoi n°08-41077).

L’ensemble de ces études, consacrées tant à l’égalité entre femmes et hommes qu’à l’égalité entre travailleurs à temps partiel et travailleurs à temps plein, montre la difficulté d’établir un périmètre de comparaison pertinent et de mettre en œuvre la notion « d’égalité ».

Un autre point d’achoppement tient à la justification des inégalités et aux rôles respectifs du juge et des partenaires sociaux.

III. – Faut-il contrôler les inégalités conventionnelles ?

Le droit français a été marqué, ces dernières années, par une tendance forte à la décentralisation normative. La loi perd de sa prééminence, au bénéficie du droit conventionnel. Si l’accord collectif est source de droit, il peut cependant aussi être source d’inégalités. Quel est donc l’intensité du contrôle opéré par le juge en la matière ?

Une comparaison des droits allemands et français montre, sur ce point, un rapprochement des deux pays. La volonté, traditionnelle en Allemagne, de donner plein effet à l’autonomie collective, tend à pénétrer également le droit français. C’est ce qu’illustre l’examen de décisions portant sur des différences de traitement entre salariés relevant de plusieurs établissements d’une même entreprise ou entre salariés relevant, suite à un transfert d’entreprise, d’accords collectifs différents.

Intervenante (Allemagne) Daniele Reber

Une décision récente éclaire bien l’analyse faite en droit allemand du rapport entre égalité de traitement et liberté conventionnelle. Il s’agit d’un arrêt de la Cour fédérale du travail de Berlin-Brandebourg du 10 octobre 2017 (7 Sa 694/17). En l’espèce, il n’était certes pas question du versement d’une prime, mais d’un avantage consistant en l’octroi d’un congé payé supplémentaire. Le raisonnement est cependant similaire à celui qui serait tenu en matière de rémunération stricto sensu.

Dans cette affaire, une société de casino disposait de deux établissements à Berlin, situés l’un Potsdamerplatz (ex- Berlin-ouest), l’autre Alexanderplatz (ex- Berlin-est). En 2014, une convention collective avait été conclue, qui excluait les salariés de l’établissement situé Alexanderplatz. En 2015, une autre convention collective avait été conclue, couvrant les seuls travailleurs cet établissement. Elle était toutefois nettement moins avantageuse, si bien qu’un salarié travaillant Alexanderplatz avait agi en justice, afin de pouvoir bénéficier, sur le fondement de l’égalité de traitement, des mêmes avantages que ceux reconnus aux salariés travaillant Potsdamerplatz.

Sa demande fut rejetée. Comme le rappellent les juges, les parties à une convention collective sont certes liées par le principe d’égalité de traitement. Mais ils disposent d’une marge d’appréciation importante en la matière. Cette grande latitude trouve sa source dans l’article 310 § 4 du BGB (Bürgerliches Gesetzbuch – code civil allemand) et son inspiration dans l’autonomie collective reconnue aux partenaires sociaux. Ceux-ci bénéficient d’un pouvoir propre pour régler les conditions de travail de leurs membres, si bien que le contrôle judiciaire sur le fruit de ces négociations est très restreint. Les partenaires sociaux ne sont pas obligés de trouver la solution la plus juste. Il leur suffit de trouver une solution raisonnable. Dans le cas d’espèce, le fait que l’établissement situé Alexanderplatz avait des résultats économiques bien moindres que ceux de l’établissement situé Potsdamerplatz pouvait ainsi justifier l’existence de différences de traitement entre les salariés. Cette décision est en droite ligne avec la jurisprudence de la cour fédérale, qui estime que juge doit seulement vérifier qu’il n’y a pas de violation manifeste du principe d’égalité par les partenaires sociaux.

Une solution similaire est retenue lorsqu’une inégalité de traitement est le fruit d’un transfert d’entreprise (exemple : reprise d’un marché par une nouvelle société). Le droit allemand impose alors aux repreneurs de maintenir les conditions de travail autrefois appliquées par le cédant (article 613 du BGB). Cette obligation légale constitue une raison objective justifiant une inégalité entre les salariés d’une même entreprise, selon qu’ils appartenaient autrefois au cédant ou étaient déjà dans l’effectif du cessionnaire au moment du transfert d’entreprise.

Intervenante (France) Bernard Chauvet

L’examen du droit français montre que celui-ci s’est fortement rapproché du droit allemand en matière d’avantages d’origine conventionnelle.

Jusque récemment, l’employeur ne pouvait se prévaloir de l’existence d’une convention collective pour justifier d’une inégalité de traitement en matière de rémunération. La jurisprudence ne distinguait pas selon que l’avantage en cause trouvait sa source dans une décision unilatérale de l’employeur, dans le contrat de travail conclu par le salarié, ou dans un accord collectif.

La situation, cependant, a récemment évolué. Constatant que le législateur avait entendu donner un plus grand rôle aux conventions et accords collectifs de travail, tout en renforçant les conditions de validité de ceux-ci, la Cour de cassation a affirmé que les différences effectuées entre catégories professionnelle (par exemple, entre cadres et non-cadres) ou entre établissements d’une même entreprise étaient présumées justifiées si elles avaient une origine conventionnelle (Cass. soc. 27 janvier 2015, pourvoi n° 1322179 ; Cass. soc. 3 novembre 2016, pourvoi n°1518444).

La solution est un peu différente du droit allemand, dans la mesure où l’accent est ici mis sur les règles de preuve. La logique est cependant la même, puisqu’il sera à présent très difficile de contester les différences puisant leur source dans un accord collectif en apportant la preuve qu’elles sont étrangères à toute considération d’origine professionnelle. Le rapprochement entre le droit français et le droit allemand est donc manifeste, même si son bien-fondé peut être discuté, puisque les conditions de validité des accords collectifs ne sont pas les mêmes des deux côtés du Rhin.

Une évolution similaire a en tous cas eu lieu récemment en matière d’inégalités trouvant leurs sources dans un transfert d’entreprise.

Jusqu’en 2017, une distinction était faite entre les transferts résultant de l’application de la loi (article L. 1224-1) et les transferts d’origine conventionnelle. Si, dans le premier cas, l’obligation légale justifiait une différence de traitement entre les salariés transférés et ceux déjà présents chez le cessionnaire, la Cour de cassation estimait qu’il n’en était pas de même en cas de transfert d’origine conventionnelle. La convention collective imposant le transfert d’entreprise ne constituait pas une justification aux inégalités constatées entre les salariés (Cass. Soc. 15 janvier 2014, pourvoi n°1225402 ; Cass. Soc. 15 septembre 2015, pourvoi n°1326788).

Par un arrêt du 30 novembre 2017 (Cass. Soc. 30 novembre 2017, pourvoi n°1620532), la Cour de cassation a cependant modifié sa position. Affirmant que « la différence de traitement entre les salariés dont le contrat de travail a été transféré en application d’une garantie d’emploi instituée par voie conventionnelle (…) n’est pas étrangère à toute considération de nature professionnelle », les juges en ont déduit qu’elle était « dès lors justifiée au regard du principe d’égalité de traitement ».

En somme, si l’articulation entre liberté contractuelle et égalité de traitement fait l’objet d’analyses divergentes en droits français et allemand, il n’en va aujourd’hui plus de même concernant l’articulation entre liberté conventionnelle et autonomie collective. Des deux côtés du Rhin, le contrôle du juge en matière d’égalité de traitement est à présent très restreint dès lors qu’une différence de rémunération trouve sa source dans un accord collectif.

Benjamin Dabosville

Coordinateur du GEFACT

---

---