La rémunération – Comparaison des jurisprudences allemande et française après la loi allemande sur le salaire minimum (MiLoG)

Université de Bordeaux | 17-18 novembre 2017

Le GEFACT s’est réuni à Bordeaux les 17 et 18 novembre 2017, à l’invitation du COMPTRASEC et de l’Université, pour traiter de « L’articulation des sources de droit en matière de rémunération ».

Cette étude comparée était centrée sur les questions liées aux conventions collectives/ accords collectifs de branche ou d’entreprise.

Une présentation introductive a permis de resituer les enjeux des questions traitées. Trois points ont ensuite été abordés :

• En premier lieu, l’articulation entre convention collective et contrat de travail ;
• En second lieu, le sort des avantages liés à la rémunération en cas d’expiration d’une convention collective ;
• En troisième lieu, le sort des conventions collectives en cas de transfert d’entreprise. Que deviennent les dispositions conventionnelles relatives à la rémunération en cas de transfert, notamment lorsque aucune convention collective n’est applicable chez le repreneur ?

Introduction de la problématique en droit comparé France et Allemagne,  

Benjamin Dabosville

La prévisibilité de la rémunération est essentielle pour les individus. Elle leur permet de savoir quelles dépenses ils vont pouvoir engager compte tenu du revenu dont ils vont disposer. Des règles favorables aux travailleurs ont donc été adoptées par le législateur en matière d’articulation des sources de droit. Lorsque plusieurs sources (contrat, accords collectifs) prévoient des règles relatives à la rémunération, seule la plus favorable est traditionnellement applicable. De même, lorsqu’un texte cesse d’être applicable à la relation de travail, les règles relatives à la rémunération continuent souvent de produire effet pendant un certain laps de temps.

Toutefois, ces mécanismes protecteurs des travailleurs se heurtent aujourd’hui de plus en plus souvent au besoin de « flexibilité » que mettent en avant des employeurs. Si l’évolution du droit en matière d’articulation des sources résulte parfois de l’action du législateur, il est aussi revenu au juge de trancher certaines questions liées à l’évolution des pratiques. Quelles ont été les méthodes utilisées par les juges pour accompagner ou freiner l’évolution de ce que l’on nommait le « principe de faveur » ?

La comparaison des solutions franco-allemande est ici utile, à condition de se souvenir que les contextes juridiques étant différents, les questions juridiques soulevées dans l’un et l’autre pays ne seront pas en tout point identiques.

I – La mise en œuvre du principe de faveur en matière de rémunération : quelle articulation entre contrat de travail et convention collective ?

Les rôles respectifs de la convention collective, du contrat et de la loi diffèrent des deux côtés du Rhin.

Il faut ainsi rappeler que les salaires horaires et les primes sont, en Allemagne, essentiellement fixés par convention collective de branche. Même lorsque la convention collective n’est pas applicable en tant que telle, soit parce qu’elle n’a pas été étendue, soit parce que l’employeur ou le salarié ne sont pas membres des organisations signataires (« convention collective normative »), cette convention est souvent rendue applicable en vertu d’une clause du contrat de travail (« convention collective  contractuelle »).

En contrepoint, la loi joue un rôle beaucoup plus important en France, en particulier dans la fixation et la mise en œuvre de certaines majorations de salaire. Alors qu’en Allemagne, il n’existe que des durées maximales de travail, la législation française précise le nombre d’heures de travail que doit effectuer le salarié avant que celui-ci ne relève de la législation sur les heures supplémentaires et qu’une majoration soit versée au salarié.

Tant en France qu’en Allemagne, l’articulation entre contrat et convention collective reste néanmoins essentiellement régie par le principe de faveur (Article L2254-1 du Code du travail ; article 4§ 3 de la loi sur les conventions collectives – TarifVertragGesetz). Sa mise en œuvre nécessite que soit précisé l’objet de la comparaison, ce qui pose souvent des difficultés pratiques sur lesquelles les juges ont été appelés à se prononcer.

Intervenant (France) Bruno Silhol

Dans un arrêt doté d’une large diffusion du 28 septembre 2010 (n°08-43161), la chambre sociale de la Cour de cassation décide de façon concise et générale que « l’instauration d’une modulation du temps de travail constitue une modification du contrat de travail qui requiert l’accord exprès du salarié » car il en résulte pour le salarié « une modification du mode de détermination des heures supplémentaires ».

A première vue, on pourrait penser que la Cour de cassation ne fait qu’appliquer le principe ancien, d’origine légale (1936), selon lequel « un accord collectif ne peut modifier le contrat individuel » (dans un sens défavorable au salarié). Or, l’intérêt et l’importance de l’arrêt tient à la permanence de ce principe dans le cas d’un accord collectif dit dérogatoire, c’est-à-dire auquel le législateur a permis de déroger, y compris in pejus, à la règle légale de calcul des heures supplémentaires.

L’arrêt étudié a provoqué une vive critique de la part des organisations patronales et d’une partie de la doctrine : un auteur a même intitulé son étude : « Une mort annoncée des accords collectifs d’annualisation du temps de travail ».

En substance, la critique est fondée sur l’argument que l’accord collectif de modulation s’impose au salarié, que le législateur n’a pas prévu que l’accord du salarié soit de surcroît requis, mais qu’il a en revanche autorisé que l’accord collectif modifie le mode de calcul des heures supplémentaires.

Suite à ces réactions, le législateur est intervenu en mars 2012 pour contrecarrer la solution jurisprudentielle en affirmant que « la mise en place d’une modulation prévue par un accord collectif ne constitue pas une modification du contrat de travail » (art. L. 3122.6 du Code du travail).
Le Conseil constitutionnel a rejeté le recours déposé, notamment, pour violation de l’économie générale des conventions et de la liberté contractuelle, de façon dénuée d’équivoque : « le législateur a entendu conforter les accords collectifs de modulation destinés à permettre l’adaptation du temps de travail aux évolutions des rythmes de production de l’entreprise », ce qui constitue « un motif d’intérêt général suffisant » (v. A. Jeammaud RDT 2016 p.238).

Cette tendance vers la supériorité de l’accord collectif est confirmée par les Ordonnances du 22 septembre 2017, qui disposent dans le nouvel article L. 2254-2 que si l’accord porte sur « les nécessités liées au fonctionnement de l’entreprise ou en vue de préserver ou de développer l’emploi », ses « stipulations se substituent de plein droit aux clauses contraires et incompatibles du contrat de travail, y compris en matière de rémunération ». Le refus du salarié constitue une cause réelle et sérieuse de son licenciement.

Intervenant (Allemagne) Judith Brockmann

La loi allemande prévoit que, lorsqu’il existe un conflit entre une convention applicable et un contrat de travail, ce conflit doit être tranché en application du principe de faveur (Art. 4 (3) TVG). Il en va de même en cas de conflit entre, d’une part, une convention applicable de plein droit (« convention collective normative »), et une convention applicable du seul fait de la référence faite par les parties dans le contrat de travail (« convention collective contractuelle »). La mise en œuvre de cette solution recèle cependant des difficultés, comme le montre l’étude de deux arrêts.

Le premier arrêt cité est une décision de la Cour fédérale du travail du 17 avril 2014 (BAG, 17. 04. 2013, n°4 AZR 592/11, BAGE 151, 221-234). En l’espèce, étaient applicables tant une convention collective normative qu’une convention collective contractuelle.

Afin de déterminer quelles règles devaient être appliquées à la relation de travail, la Cour fédérale affirme que le caractère favorable doit être apprécié en comparent des sous-ensembles de règles connexes (§ 28).

La Cour considère que la durée de travail et la rémunération que le salarié reçoit en contrepartie font partie d’un même sous-ensemble de règles lors de l’appréciation de leur caractère favorable. En d’autres termes, la rémunération ne peut être appréciée indépendamment de l’effort de travail effectué pour l’obtenir, effort qui est mesuré en temps de travail (§ 37). Ces deux obligations principales du contrat de travail sont donc marquées par leur connexité (§ 35).

Il en va différemment pour une garantie d’emploi. Celle-ci ne fait pas partie de l’ensemble de règles connexes « temps de travail et rémunération », car ce sont deux sujets différents pour lesquelles on ne peut pas établir des critères et un mode d’appréciation communs.

Il faut donc différencier entre, d’un côté, les obligations principales du contrat (temps-rémunération) et, d’un autre côté, les engagements annexes, telle qu’une garantie d’emploi.

Le deuxième arrêt examiné est une décision de la Cour fédérale du travail du 15 avril 2015 (BAG, 15. 04. 2015, n°4 AZR 587/13, BAGE 145, 37-42). En l’espèce, la convention collective prévoyait une rémunération de base supérieure à celle fixée par le contrat (6,25€ par heure pour la convention collective ; 4,74€ par heure pour le contrat). A l’inverse, le montant de certaines majorations était plus élevé dans le contrat de travail que dans la convention collective (exemple : majoration du travail le dimanche de 35 % pour le contrat ; 25% pour la convention collective). De plus, la convention collective précisait que « s’appliquait le principe de faveur tel que prévue par l’article 4 (3) de la loi sur les conventions collectives ».

Le salarié demandait à ce que la relation de travail soit régie, pour le salaire de base, au taux prévu par la convention collective et, pour les majorations, aux taux prévus par le contrat de travail. Le tribunal du travail avait fait droit à sa demande. Mais la cour d’appel avait, quant à elle, débouté le salarié de sa demande.

La Cour fédérale du travail adopte finalement une position contraire à celle des juges de première instance mais conforme à celle des juges d’appel. Elle estime que le taux de rémunération du salaire de base et les taux de majoration formaient un ensemble cohérent. Ces règles étant connexes, elles devaient être appréciées de façon groupée, si bien qu’il n’était pas possible de faire une application distributive comme le demandait le salarié. Ayant ainsi fixé l’objet de la comparaison, les juges estiment que ce sont les règles conventionnelles qui étaient plus favorables. C’est donc le taux de rémunération de base ainsi que les taux de majoration prévus par la convention collective qui devaient être appliquées à la relation de travail. Quant à la référence au principe de faveur prévue par la convention collective, il ne modifiait en rien la solution du conflit puisque, pour la Cour, cette référence n’avait qu’un caractère « déclaratoire » et ne faisait que réaffirmer la règle de conflit prévue par la loi sur les conventions collectives.

II – Cessation des effets d’une convention collective et sort des avantages liés à la rémunération

Le sort des avantages liés à la rémunération en cas d’expiration d’une convention collective se pose soit en cas de survenance du terme d’une convention collective à durée déterminée, soit en cas de dénonciation d’une convention collective à durée indéterminée. Le droit français tend, comme le droit allemand, à faire une plus grande place aux conventions collectives à durée déterminée. Mais cette tendance est récente. Jusqu’en 2016, les conventions collectives françaises étaient ordinairement conclues à durée indéterminée. La comparaison s’interroge donc ici sur le point de savoir si les solutions du droit allemand et du droit français sont appelées ou non à se rapprocher au vu des récentes réformes législatives dans ces deux pays.

Intervenant (France) Pierre Bailly

En France, la plupart des conventions collectives et des accords collectifs étant jusqu’à récemment conclus pour une durée indéterminée, les juridictions ont eu surtout à s’interroger sur les conséquences de leur dénonciation sur la rémunération des salariés en l’absence de nouvelle convention. La jurisprudence a retenu que la rémunération devenait alors un élément contractuel, en tant qu’avantage individuel acquis. Cette position garantit non seulement le maintien du niveau du salaire, mais également sa composition (structure). Elle n’est toutefois pas sans inconvénient.

Pour illustrer ces difficultés, exemple est pris d’un arrêt rendu par la Chambre sociale de la Cour de cassation le 2 mars 2016 (n° 14-16414) dans une affaire qui se situait dans le prolongement d’arrêts antérieurs (1^er juillet 2008, n° 07-40799, et autre arrêt du même jour, n° 06-44437), relatifs à la détermination des « avantages individuels acquis », formule légale désignant les avantages, rémunératoires ou non, que conservaient les salariés lors de la dénonciation d’une convention dont ils avaient profité.

Les questions pouvaient se résumer ainsi : la structure du salaire résultant d’un accord collectif dénoncé sans être remplacé constitue-t-elle, comme le montant du salaire, un avantage individuel acquis que l’employeur est tenu de maintenir ou, au contraire, celui-ci peut-il inclure le montant des primes dans une rémunération unique, sans modifier le niveau global de la rémunération ? Et, si la structure doit être maintenue, en distinguant le salaire de base conventionnel des primes s’y ajoutant, celles-ci doivent-elle alors nécessairement évoluer dans les mêmes conditions que le salaire de base ?

Les arrêts de 2008 ont affirmé que le maintien de la structure de la rémunération après la dénonciation d’une convention collective qui n’a pas été suivie de la conclusion d’un nouvel accord repose sur la qualification d’avantage individuel acquis. La décision de 2016 précise que le montant des primes n’évolue plus ensuite. Cet avantage étant incorporé dans le contrat de travail, il est déconnecté de la convention collective qui l’a fait naître et n’est pas affecté par les augmentations ultérieurs du salaire de base ni par les avenants conventionnels de revalorisation. L’incorporation dans le contrat de travail peut donc, à terme, produire un effet défavorable aux salariés.

Dès lors, on peut alors se demander si le maintien du niveau de la rémunération conventionnelle, avec application des augmentations ultérieures, ne constituerait pas une meilleure solution, malgré ses inconvénients (en cas de rémunération variable, par exemple) l’avantage individuel acquis étant ainsi constitué par le seul montant de la rémunération due en application de la convention collective dénoncée. C’est le choix qu’a finalement fait le législateur en 2016, en abandonnant la notion – difficile à cerner – d’avantage individuel acquis pour lui substituer le maintien sur une année du salaire versé antérieurement, au cours des douze derniers mois. Mais cette nouvelle règle légale n’est pas dépourvue de difficultés de mise en œuvre, lorsque la rémunération comporte des éléments variant d’une année sur l’autre ou lorsque la rémunération du salarié sur l’année a été affectée par des absences justifiées (maladie, notamment) ou des facteurs conjoncturels.

La Cour de cassation aura donc certainement encore à faire évoluer sa jurisprudence pour s’adapter à la nouvelle formule légale.

Intervenant (Allemagne) Gerhard Binkert

La convention collective garantit un espace de protection au salarié. Comme les conventions collectives sont – dans la plupart des cas – conclues pour une durée déterminée, se pose la question du maintien de cette protection après son expiration. L’article 4 alinéa 5 de la loi sur les conventions collectives prévoit que les normes d’une convention collective restent en vigueur jusqu’au moment où elles sont remplacées par d’autres accords (« Nachwirkung » = « continuation des effets de normes »). Tant qu’un autre accord (quel qu’il soit) n’a pas été trouvé, les avantages de l’ancien accord restent en vigueur. Mais le remplacement est possible, non seulement par une convention collective de branche, mais aussi par des conventions collectives d’entreprise ou même par des accords individuels avec chaque salarié.

Un tel remplacement peut s’effectuer aussi par un licenciement modificateur de l’employeur, si le salarié accepte la modification « sous réserve » de la justification sociale. En ce cas le juge contrôle cette justification.

Le propos est illustré par un arrêt de la Cour fédérale du travail du 27 septembre 2001 (2 AZR 236/00). Dans cette affaire, la société employeur était liée directement par une convention collective jusqu’au 31 Décembre 1997 (continuation de l’engagement contractuel). A partir du 1^er Janvier 1998 la convention pouvait être abrogée par d’« autres  accords », donc aussi par un accord individuel.

Normalement, un licenciement est un acte unilatéral de l’employeur. Mais, dans le cas d’un « licenciement modificateur », on aboutit à une modification du contenu du contrat avec l’accord du salarié. Celui-ci donne son consentement sous réserve que la modification ait une justification sociale, point sur lequel le juge pourra être appelé à trancher.

 Cette solution assure la protection du salarié, qui peut faire examiner les raisons du licenciement par le juge sans risque pour le maintien du contrat, puisque celui-ci continue à courir pendant le temps de la procédure.

III – Transfert d’entreprise et sort de la rémunération conventionnelle

Que deviennent les dispositions conventionnelles relatives à la rémunération en cas de transfert d’entreprise, notamment lorsque aucune convention collective n’est applicable chez le repreneur ? Sur cette question, qui a fait l’objet d’évolutions législatives récentes, des similitudes peuvent-elles être décelées entre droit allemand et droit français, alors que les deux droits présentent de profondes divergences dans l’interprétation des conséquences des transferts d’entreprise ?

Intervenant (France) Marie-Cécile Escande-Varniol

En cas de transfert d’entreprise le statut collectif applicable dans l’entreprise cédante se trouve « mis en cause ». Deux solutions sont envisageables. Soit un accord d’adaptation a été négocié dans un délai légal et son contenu peut se substituer aux accords et conventions applicables aux salariés dont le contrat a été transféré. Soit il n’y a pas eu d’accord d’adaptation et les salariés transférés continuent de bénéficier de leur statut collectif pendant un délai de quinze mois ; dans ce cas, au-delà du délai légal, le statut collectif du repreneur est applicable, mais les salariés ont droit au maintien des « avantages individuels acquis », formule devenue maintien de la « rémunération versée au cours des douze derniers mois » (sur ce point, voir plus haut la présentation de P. Bailly).

L’employeur n’a pas d’autre choix que de négocier ou maintenir l’ancien statut. Il ne peut pas notamment subordonner le bénéfice d’une prime en vigueur dans l’entreprise d’accueil à la renonciation individuelle des salariés à leur ancien statut collectif (Cass. Soc. 13 octobre 2016). Mais si la rémunération dépend d’une qualification déterminée par la convention collective, à l’expiration du délai de survie, l’application de la convention en vigueur dans l’entreprise d’accueil peut entrainer un déclassement du salarié et par ricochet une baisse de sa rémunération sans que puisse être évoqué le maintien des avantages acquis (cass. Soc. 20 avril 2017).

On peut retenir de ces arrêts, d’une part que la Cour de cassation fait une interprétation globale du statut collectif des salariés en cas de transfert d’entreprise ; cette position a l’avantage de clarifier la situation, le maintien des droits est indifférent à la source qui les porte. D’autre part, le nouvel employeur ne peut agir par voie d’engagement unilatéral pour imposer un nouveau statut et éviter de négocier un accord de substitution. Cette position présente l’avantage d’inciter l’employeur à négocier un tel accord avant l’expiration du délai d’un an afin d’harmoniser rapidement le statut collectif de l’ensemble de ses travailleurs. La réforme d’août 2016 permet d’ailleurs de négocier cet accord avant même la réalisation du transfert, soit entre les employeurs concernés et les organisations syndicales représentatives du cédant, soit entre les employeurs et les organisations syndicales présentes dans les deux entreprises (art. L. 2261-14-2 et L. 2261-14-3). Une partie de la doctrine fait cependant remarquer qu’une telle précipitation n’est pas un gage de protection des salariés, d’autant qu’il s’agit bien souvent de supprimer des avantages existants.

Par ailleurs, on peut se demander si, dans sa décision du 20 avril 2017, la Chambre sociale n’anticipait pas déjà l’application des nouvelles dispositions du code substituant la formule « maintien de la rémunération » à celle de « maintien des avantages individuels acquis ». En effet, la qualification du salarié est un élément essentiel du contrat de travail. Que son évolution soit liée à l’application de la convention collective ne devrait pas lui faire perdre ce caractère. Aussi, il semble à l’auteur de la présentation que la qualification de cadre, particulièrement avantageuse, aurait dû être considérée comme un avantage individuel acquis.

Intervenant (Allemagne) Raphaël Callsen

En droit allemand, il faut d’abord rappeler qu’une convention collective ne s’applique régulièrement de manière normative qu’aux salariés membres du syndicat qui a conclu la convention collective. Il est cependant fréquent que les parties au contrat de travail conviennent d’appliquer une convention collective par des clauses de référence intégrées au contrat de travail, la base juridique pour son application est alors le contrat. En cas de transfert d’établissement, il faut distinguer le sort de la « convention collective normative » et de la « convention collective contractuelle ».

En application du § 613a al. 1, deuxième phrase, BGB (Code civil allemand) les dispositions d’une convention collective normative deviennent partie intégrante de la relation de travail avec le repreneur. Les salariés bénéficient de ce maintien au moins pendant un an, délai pendant lequel il est en principe impossible de modifier les conditions de travail conventionnelles par contrat ou d’y renoncer. Concernant la rémunération, il est important de souligner qu’elle est maintenue telle quelle était au moment du transfert. Cette solution ne s’applique cependant pas s’il existe une autre convention collective chez le repreneur qui s’applique de manière normative (Cour Fédérale du Travail, arrêt du 22 avril 2009). Dans cette hypothèse, il n’y a pas de maintien de l’ancienne convention collective normative, ce dont il peut résulter une baisse de la rémunération.

Concernant une convention collective contractuelle, il faut d’abord interpréter les clauses du contrat de travail afin d’établir l’étendue de la référence à la convention collective. Si le contrat se réfère à une convention collective de manière dite « dynamique », c’est-à-dire incluant ses modifications futures – notamment des hausses de rémunération – cette stipulation contractuelle lie aussi le repreneur selon une jurisprudence constante. Cette approche ayant été validée par la CJUE dans l’affaire Asklepios, la Cour Fédérale du Travail a maintenu sa jurisprudence (arrêt du 30 août 2017).

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