Calendrier du projet 2017-2018

La rémunération – Comparaison des jurisprudences allemande et française après la loi allemande sur le salaire minimum (MiLoG)

Calendrier des séminaires qui se sont tenus en 2017-2018

8 et 29 avril 2017 | Séminaire « Le salaire minimum légal » à l’Université de Cologne

17 et 18 novembre 2017 | « L’articulation des sources de droit en matière de rémunération » à l’Université de Bordeaux

25 et 26 mai 2018 | « L’égalité en matière de rémunération » à l’Université de Iéna

– 30 novembre 2018 | Colloque de clôture à l’Université de Strasbourg

Synthèse du projet

Recherche effectuée sous la responsabilité scientifique de Benjamin DABOSVILLE, Maître de conférences à l’Institut du travail, Université de Strasbourg

Méthode

La recherche a été effectuée par le GEFACT (groupe d’étude franco-allemand sur le contentieux du travail). Ce groupe, constitué d’universitaires, de professionnels (magistrats et avocats) et de jeunes chercheurs (docteurs, doctorants, élèves-avocats) se caractérise par ses méthodes de travail.

Lors des journées d’études, la méthode consiste à partir d’affaires jugées dans les deux pays concernant des faits proches, puis de comparer les solutions retenues par les juges. Un travail important est effectué afin de résoudre les difficultés de compréhension liées à l’utilisation d’un vocabulaire juridique différent en France et en Allemagne. Cette démarche a pour objectif d’identifier les raisonnements judiciaires en œuvre dans chaque système. Ces derniers sont-ils le fruit d’une culture juridique nationale, ou puisent-ils leurs origines dans les particularités sociales, économiques ou managériales de chaque pays ?

Lors du colloque, la démarche vise à présenter les résultats des journées d’études tout en approfondissant les enjeux liés au thème de recherche. A cette fin, des présentations ont été faite par des enseignants-chercheurs de diverses disciplines (économie, sociologie, droit). Un temps substantiel d’échanges entre intervenants et participants a aussi été prévu, afin que des personnes disposant de connaissances empiriques (professionnels du monde de l’entreprise) puissent présenter leurs observations.

Synthèse de la recherche

La recherche a mis en évidence le rôle important de la négociation collective en matière de rémunération et les interrogations quant à son avenir, ses outils et ses objectifs.

Le premier thème a été celui du salaire minimum, le second celui de l’articulation des sources de droit et le troisième celui de l’égalité.

1. Le salaire minimum

Résumé L’existence d’un salaire minimum légal est récent en Allemagne, puisqu’il n’est obligatoire que depuis le 1er janvier 2015, alors qu’il existe depuis 1950 en France. Des différences d’approches demeurent entre les deux pays. S’il est souvent utilisé comme instrument de politique économique par les pouvoirs étatiques en France, il se présente davantage outre-Rhin comme un filet de sécurité pour les salariés non couverts par une convention collective. Ces divergences de logiques sont à prendre en considération pour comprendre comment s’effectue la réévaluation du minimum légal ainsi que pour étudier la jurisprudence relative à la fixation de « l’assiette » du salaire minimum.   

Contexte normatif

Le salaire minimum légal est ancien en France, puisqu’il date d’une loi du 11 février 1950[1]. En Allemagne, une loi du 11 janvier 1952 introduisit également la possibilité d’instaurer un salaire minimum par décret, mais ce texte obéissait à une logique très différente. En effet, la procédure prévue par cette loi n’avait vocation à être mise en œuvre qu’à défaut d’accords collectifs. L’intervention de l’Etat n’était conçue que comme une garantie de dernier recours et l’existence d’une réelle activité conventionnelle était au contraire privilégiée.

Les débats relatifs à l’instauration en Allemagne d’un salaire minimum légal ne reprirent de la vigueur que dans les années deux mille, en raison tant de la multiplication des bas salaires que de l’incapacité de la négociation collective à y faire face. Ces débats trouvèrent leur issue dans la loi dite MiLog du 11 août 2014 qui créa le salaire minimum légal (Mindestlohn)[2].

Il faut, de surcroît, relever qu’en France comme en Allemagne, l’Etat s’est donné les moyens de contrôler et de sanctionner les manquements au respect des dispositions légales. L’inspection du travail, en France[3], et le service des douanes, en Allemagne[4], sont compétents pour traquer les irrégularités. Quant à l’employeur, s’il ne verse pas au salarié une somme au moins égale au montant légal, il encourt des sanctions pénales[5].

Fixation du montant du salaire minimum légal et articulation avec la négociation collective

Si les chemins empruntés par la France et l’Allemagne commencèrent à diverger dans les années cinquante, le clivage entre les deux pays s’accentua lorsque, à compter de 1968, les pouvoirs publics français effectuèrent des relèvements significatifs du montant du SMIC[6]. Le rôle des négociations collectives de branche se limita alors à fixer la hiérarchie des salaires[7], avant que ce rôle ne s’étiole lui-même progressivement[8]. De nombreux minima hiérarchiques conventionnels passèrent ainsi sous le niveau du SMIC à mesure que celui-ci était réévalué[9]. Depuis les années quatre-vingt-dix, une attention accrue est certes portée à cette difficulté et l’un des objectifs de la politique de rémunération est d’obtenir, pour le plus grand nombre de branches possibles, un premier coefficient de grille situé au moins au niveau du SMIC[10]. Cette démarche n’a cependant pas inversé les rôles respectifs de la convention collective et de la loi en matière de rémunération.

Au regard de cette expérience, l’une des préoccupations du législateur allemand, lors des débats introduisant le salaire minimum légal, fut de veiller à ce que l’intervention de l’Etat ne porte pas atteinte au dynamisme de la négociation collective. À cette fin, deux voies ont été suivies. D’une part, la loi introduisant le Mindestlohn fut accompagnée d’un ensemble de dispositifs visant à renforcer l’autonomie collective. D’autre part une procédure particulière de réévaluation fut prévue. Fixé dans la loi du 11 août 2014 à 8,50 euros de l’heure, le salaire minimum légal allemand est réévalué tous les deux ans sur proposition d’un organisme mixte, la « Commission sur le salaire minimum », composée essentiellement de membres nommés sur proposition des organisations syndicales et patronales[11]. En pratique, la proposition de la Commission paraît être essentiellement guidée par l’évolution de la négociation collective tarifaire constatée pour les années antérieures[12], comme le montre les décisions de réévaluations adoptées en 2016[13] et en 2018[14]. La revalorisation du salaire minimum légal s’entend ici comme un mécanisme correcteur destiné à rehausser le salaire des travailleurs n’ayant pas bénéficié des bienfaits de la négociation collective.

La détermination de l’assiette du salaire minimum légal

Les conventions collectives de branche ou les accords conclus au niveau de l’entreprise prévoient fréquemment le versement au travailleur de sommes venant compléter le « salaire de base », lequel dépend du rendement ou du temps de travail du salarié. S’est donc posée la question de savoir si ces sommes devaient être inclues ou exclues de « l’assiette de vérification ».

Côté français, la jurisprudence évolua sur cette question. Initialement, une conception large de l’assiette de vérification fut retenue par les juges. Puis un rétrécissement s’effectua. Les juges distinguèrent, d’une part, les primes versées en contrepartie du travail fourni et, d’autre part, celles ayant pour but de rémunérer autre chose que la prestation de travail elle-même, par exemple l’assiduité ou l’ancienneté du salarié. Seules les premières sont incluses dans l’assiette de vérification du SMIC, les autres en étant exclues. Cette évolution était en partie due au rôle important joué par les circulaires administratives en la matière. Le pouvoir réglementaire avait certes lui-même énuméré dans un décret du 23 août 1950 certaines sommes à exclure de l’assiette de vérification[15]. Mais, très rapidement, de nombreuses circulaires émanant de l’administration du travail ont non seulement complété cette liste, mais aussi fourni une justification à cette exclusion, mettant l’accent sur la finalité de certaines primes[16]. Deux travailleurs ayant un même salaire de base pourraient en effet avoir une rémunération globale identique, l’un en vertu des primes prévues par l’employeur ou instaurées par accord collectif, l’autre en vertu de l’indemnité différentielle légale lui permettant d’atteindre le minimum légal. Le resserrement de l’assiette de vérification permit de résoudre cette difficulté et de donner un effet utile à ces primes.

En Allemagne, la Cour fédérale du travail trancha la question dans deux décisions importantes du 25 mai et du 21 décembre 2016[17]. Faisant l’exégèse des dispositions légales et analysant les débats parlementaires, elle affirma que ce salaire minimum vise à « garantir un revenu de subsistance à tout travailleur salarié ». Les juges en déduisirent que l’assiette de vérification comprend tous les éléments de rémunération perçus « en contrepartie du travail effectué » et « fondée sur une règle contraignante et transparente »[18]. Seuls les éléments sans lien avec la prestation de travail du salarié ou versés en exécution d’une exigence légale particulière, telle la prime pour travail de nuit, sont à exclure de cette assiette[19]. Ce raisonnement aboutit à l’adoption d’une assiette large, défavorable aux salariés.

Ces solutions divergentes témoignent d’une différence d’approches. La solution française d’une assiette restreinte a pour conséquence de donner plein effet aux primes prévues par les conventions collectives, les salariés pouvant les cumuler avec leur salaire de base. La solution allemande d’une assiette large prive ces primes de tout effet pour les travailleurs les moins rémunérés. Mais la négociation collective sur le montant du salaire minimum ainsi que sur l’assiette de ce dernier en est d’autant plus vivante. En somme, du point de vue de l’articulation entre salaire minimum légal et dynamisme conventionnel, chacune de ces solutions présente des avantages et des inconvénients.

2. L’articulation des sources

Résumé En matière de rémunération, de nombreux avantages trouvent leur source dans un accord collectif. Se pose la question du sort de ces avantages lorsque l’accord qui les a fait naître disparaît ou lorsque la relation de travail sort de son champ d’application. En France, comme en Allemagne, des mécanismes de survie plus ou moins temporaire ont été prévus. La solution retenue par le législateur français consiste, à défaut de nouvel accord collectif, à faire rentrer ces avantages d’origine conventionnelle dans la sphère du contrat. Jusqu’à récemment le salarié conservait des « avantages individuels acquis », solution remplacée aujourd’hui par le maintien d’un certain niveau de rémunération. En Allemagne, les avantages conventionnels continuent de produire effet, jusqu’à ce qu’un nouvel accord soit conclu. Mais ce nouvel accord peut être un accord collectif ou un accord individuel avec le salarié, ou bien encore un accord contrôlé par le juge via le mécanisme du « licenciement modificateur ».  Le maintien d’avantages conventionnels peut aussi avoir différentes significations. Ainsi, en Allemagne, des clauses du contrat de travail prévoient parfois expressément que la relation entre l’employeur et le salarié sera régie par une convention collective donnée. En cas de transfert de la relation de travail à un autre employeur, la convention collective continuera à s’appliquer mais il s’agira tantôt d’une mise en œuvre statique, les dispositions conventionnelles étant figées telles qu’elles se présentaient au jour du transfert, tantôt d’une application dynamique, tenant compte des modifications ultérieures au transfert.   

Contexte normatif

De nombreux avantages relatifs à la rémunération (primes, majoration de salaire pour les heures supplémentaires) trouvent leur source dans un accord collectif. Mais la teneur et le caractère obligatoire de ces avantages diffèrent d’un pays à l’autre.

En France, la loi joue traditionnellement un rôle important, en particulier dans la fixation et la mise en œuvre de certaines majorations de salaire. Alors qu’en Allemagne, il n’existe que des durées maximales de travail, la législation française précise le nombre d’heures de travail que doit effectuer le salarié avant que celui-ci ne relève de la législation sur les heures supplémentaires et qu’une majoration soit versée au salarié. De nombreuses primes sont toutefois aussi prévues par voie conventionnelles. Certaines résultent de conventions collectives de branche, que les employeurs sont tenus de suivre soit parce qu’ils sont adhérents de l’association patronale signataire de ces conventions, soit parce que celles-ci ont fait l’objet d’une extension. Enfin, divers avantages trouvent leur source dans un accord d’entreprise.

En Allemagne, les salaires horaires et les primes sont essentiellement fixés par convention collective de branche. Les accords d’entreprises conclus avec des syndicats sont plus marginaux et la loi a un rôle bien moindre qu’en France. Dans une relation de travail, ces conventions collectives ont une valeur juridique variable d’une situation à une autre. Tantôt, la convention collective est applicable en tant que telle, soit parce que l’employeur et le salarié sont tous les deux membres des organisations signataires, soit parce que cette convention collective a fait l’objet d’une déclaration d’application générale[20]. On parle alors de « convention collective normative ». Tantôt, la convention collective est rendue applicable en vertu d’une clause du contrat de travail. On parle alors de « convention collective contractuelle ».

En France comme en Allemagne, des mécanismes sont prévus pour garantir aux salariés le maintien de certains avantages lorsque la convention collective qui les porte cesse d’exister ou lorsque la relation de travail sort de son champ d’application « normatif ». Ces mécanismes sont toutefois discutés au regard du besoin avancé de « flexibilité » des entreprises. En France, ces discussions se sont traduites par un changement législatif concernant la durée de validité des conventions collectives. Jusqu’en 2016, elles étaient ordinairement conclues à durée indéterminée. Or le droit français tend, comme le droit allemand, à faire une plus grande place aux conventions collectives à durée déterminée[21].

Cessation des effets d’une convention collective et sort des avantages liés à la rémunération

Le sort des avantages liés à la rémunération en cas d’expiration d’une convention collective se pose soit en cas de survenance du terme d’une convention collective à durée déterminée, soit en cas de dénonciation d’une convention collective à durée indéterminée.

En France, la jurisprudence avait retenu que, dans une telle hypothèse, la rémunération devenait un élément contractuel, en tant qu’« avantage individuel acquis ». Cette règle signifiait qu’étaient figés non seulement le niveau de rémunération, mais également sa structure.

Cette solution n’était cependant pas toujours avantageuse pour les salariés, comme l’illustre une série d’arrêts relatifs à une même affaire, portant sur la dénonciation d’une convention collective non suivie de la conclusion d’un nouvel accord [22]. Des arrêts rendus en 2008 avaient retenu la qualification « d’avantage individuel acquis » à propos de la structure de la rémunération. Une décision de 2016 précisa que le montant des primes était figé au jour de cette incorporation dans le contrat de travail, sans suivre les augmentations ultérieures résultant d’avenants conventionnels de revalorisation.

La suppression, par le législateur, de la notion d’avantage individuel acquis au profit d’une règle de maintien de la rémunération met fin à ce débat[23]. Mais cette nouvelle règle risque également de susciter du contentieux, notamment lorsque la rémunération comporte des éléments variant d’une année sur l’autre ou lorsque la rémunération du salarié sur l’année a été affectée par des absences justifiées (exemple : congés pour maladie) ou des facteurs conjoncturels.

En Allemagne, la loi sur les conventions collectives prévoit la continuation des effets normatifs (Nachwirkung) d’une convention collective dénoncée ou arrivée à son terme[24]. Les avantages prévus par cette convention collective restent applicables tant qu’un autre accord n’a pas été trouvé. Mais il faut relever que ce nouvel accord peut prendre des formes très diverses. Il n’y a, en ce domaine, pas de parallélisme des formes. Il peut certes être question d’une nouvelle convention collective, mais ce peut être aussi une convention d’entreprise ou un accord individuel avec le salarié. Le « licenciement modificateur » (Änderungskündigung) peut aussi faire office d’accord de substitution. La terminologie de « licenciement modificateur » peut être trompeuse car, en principe, un licenciement est un acte unilatéral de l’employeur. Mais, dans le cas d’un « licenciement modificateur », il est question d’un licenciement assorti d’une proposition de continuation du contrat de travail à de nouvelles conditions. Le salarié peut donner son consentement sous réserve que la modification ait une justification sociale, point sur lequel le juge pourra être appelé à trancher[25]. Cette solution assure la protection du salarié, qui peut faire examiner en justice les raisons de cette modification du contrat, tout en étant assuré de la préservation du lien d’emploi[26].

Transfert d’entreprise et sort de la rémunération conventionnelle

La question du sort des dispositions conventionnelles relatives à la rémunération en cas de transfert d’entreprise a fait l’objet d’une modification législative récente en France. En cas de transfert d’entreprise, le statut collectif applicable dans l’entreprise cédante se trouve « mis en cause ». Deux solutions sont envisageables. Soit un accord d’adaptation a été négocié dans un délai légal et, pour les salariés dont les contrats de travail ont été transférés, il se substituera alors à l’accord collectif qui était jusque-là applicable. Soit il n’y a pas eu d’accord d’adaptation et les salariés transférés continuent de bénéficier de leur statut collectif pendant un délai de quinze mois[27]. Dans ce dernier cas, au-delà du délai légal, le statut collectif du repreneur est applicable mais les salariés ont droit au maintien de la « rémunération versée au cours des douze derniers mois », formule qui remplace l’ancienne règle du maintien des « avantages individuels acquis »[28]. Par ailleurs, le législateur a permis de négocier des accords de substitution avant même la réalisation du transfert, soit entre les employeurs concernés et les organisations syndicales représentatives du cédant, soit entre les employeurs et les organisations syndicales présentes dans les deux entreprises[29].

En droit allemand, en cas de transfert d’établissement, la situation est en pratique souvent plus complexe. Il faut distinguer le sort de la « convention collective normative » et celui de la « convention collective contractuelle ».

En application du BGB, équivalent allemand du Code civil, les dispositions d’une convention collective normative deviennent partie intégrante de la relation de travail avec le repreneur[30]. Les salariés bénéficient de ce maintien au moins pendant un an, délai pendant lequel il est en principe impossible de supprimer ou de modifier par contrat les règles d’origine conventionnelle relatives à la rémunération. Cette solution ne s’applique cependant pas s’il existe, chez le repreneur, une autre convention collective qui s’applique de manière normative. Dans cette hypothèse, il n’y a pas de maintien de l’ancienne convention collective normative, ce dont il peut résulter une baisse de la rémunération.

Concernant une convention collective contractuelle, il importe de souligner que les clauses du contrat de travail ne produisent pas toutes les mêmes conséquences. De manière schématique, on peut opposer deux types de clauses. Les unes se réfèrent à une convention collective applicable de manière dite « dynamique », c’est-à-dire incluant ses modifications futures, y compris les hausses de rémunération résultant d’avenants. Les autres renvoient de manière « statique » à la convention collective dans ses dispositions applicables au jour du transfert et excluent la prise en compte d’avenants ultérieurs.

3. L’égalité en matière de rémunération

Résumé  La formule « à travail égal, salaire égal », bien que parfois utilisée par les syndicats allemands comme stratégie de syndicalisation et comme argument de négociation envers le patronat, ne renvoie pas à une règle en vigueur dans l’ordre juridique allemand. En effet, le droit allemand ne contient qu’un principe général d’égalité de traitement ainsi qu’une prohibition de certains motifs de discrimination. A l’inverse, une telle règle existe en droit français. L’étude du contentieux montre que cette différence ne doit pas être surestimée car la règle « à travail égal salaire égal » est souvent invoquée sans que les demandeurs salariés obtiennent toujours satisfaction. Néanmoins, elle rend plus avantageuse la situation du plaignant français en cas de contestation d’une inégalité de rémunération entre femmes et hommes. L’articulation entre liberté et égalité est aussi différente des deux côtés de la frontière. Cette différence est marquée en matière de liberté contractuelle individuelle, laquelle jouit en Allemagne d’un poids beaucoup plus grand qu’en France. Elle est plus réduite en matière de liberté conventionnelle depuis 2015, année au cours de laquelle le juge français décida d’alléger son contrôle sur les différences de traitement ayant une origine conventionnelle.    

Contexte normatif

Outre des textes internationaux et européens, relativement nombreux en matière d’égalité entre femmes et hommes[31], tant le droit français que le droit allemand comporte des normes relatives à l’égalité de rémunération.

La France se singularise par l’existence d’une règle de portée générale désignée par la formule « à travail égal, salaire égal »[32], cette exigence d’égalité étant déclinée dans des articles du Code du travail relatifs à des situations spécifiques, comme l’article L3221-2 concernant les femmes et les hommes ou l’article L3123-5 concernant les travailleurs à temps partiel et ceux à temps plein.

En Allemagne, la Cour fédérale du travail a, à l’inverse, expressément affirmé que la règle « à travail égal, salaire égal » n’existe pas dans l’ordre juridique allemand[33], même s’il constitue parfois un mot d’ordre syndical ou une revendication politique. D’autres règles peuvent cependant être mobilisées. Les premières correspondent à l’interdiction des discriminations, y compris en matière salariale, exigence qui se retrouve dans des textes de valeur législative[34]. La seconde règle est le principe général d’égalité de traitement dans les relations de travail (arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz), principe reconnu depuis plusieurs décennies par les juridictions du travail et dont elles font application en matière de rémunération[35].

Egalité et discrimination

Les notions d’égalité et de discrimination sont proches. Les textes internationaux allient souvent ces deux notions et les plaideurs eux-mêmes les dissocient rarement. Néanmoins, droit français et droit allemand entretiennent un rapport différent avec ce couple particulier.

Le droit français se caractérise par une volonté de différencier nettement égalité de traitement et prohibition des discriminations. La Cour de cassation estime ainsi que les « deux notions reposent (…) sur des fondements différents qui déterminent des régimes juridiques différents »[36].

Les notions sont davantage entremêlées en droit allemand. Même si le texte transposant la directive sur l’égalité de rémunération entre femmes et hommes est une loi du 16 août 2006 intitulée « loi générale sur l’égalité de traitement (Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz ou « AGG »), celle-ci se caractérise surtout par une énonciation de motifs dont il est interdit de tenir compte dans la prise de décision (origine ethnique, sexe, religion, etc…). Cet entremêlement a des conséquences pratiques importantes. Un travailleur s’estimant victime d’une inégalité de rémunération doit en effet non seulement démontrer que le salarié avec lequel il se compare effectue un travail de valeur égale au sien ainsi que l’inégalité de leurs rémunérations respectives, mais il doit aussi établir l’existence d’un « lien de causalité » entre le traitement moins favorable constaté et ce motif prohibé[37]. Cette exigence rend difficile la mise en œuvre des instruments juridiques permettant, par la voie contentieuse, de lutter contre les inégalités de rémunération entre femmes et hommes et il n’est, par conséquent, guère étonnant que les juges allemands soient moins souvent saisis que leurs homologues français sur ce thème.

Cette situation est d’autant plus regrettable que les inégalités de rémunérations sont plus fortes en Allemagne qu’en France[38]. Encore faut-il nuancer cette critique, car si la règle « à travail égal, salaire égal » est souvent invoquée devant les tribunaux en France, les demandeurs sont loin d’obtenir toujours satisfaction. Il faut, enfin, rappeler que les inégalités dans l’accès à certains postes ou métiers demeurent importantes, tant en France qu’en Allemagne.

Egalité et liberté contractuelle individuelle

Lorsqu’il est question de l’égalité entre femmes et hommes, la question de l’articulation entre égalité de traitement dans la rémunération et liberté contractuelle lors de la conclusion du contrat de travail a été tranchée par le droit européen. La Cour de justice estime que l’égalité de rémunération celle-ci prime sur la liberté contractuelle[39].

En dehors de cette hypothèse spécifique, le droit européen reste muet et les analyses françaises et allemandes paraissent être radicalement opposées.  

En France, même s’il est avancé que la « question de savoir si la capacité de négociation individuelle d’un salarié peut ou non faire échec à une règle d’égalité » resterait une « question ouverte »[40], l’examen du contentieux montre qu’il est possible de mobiliser la règle désignée par la formule « à travail égal, salaire égal » pour contester des différences de traitement d’origine contractuelle[41].

La situation est inverse en Allemagne, puisque la Cour fédérale du travail estime que « le principe de la liberté contractuelle prime sur le principe de l’égalité de traitement en droit du travail »[42]. Il en résulte que le principe d’égalité de traitement dégagée par la jurisprudence n’a vocation qu’à s’appliquer que pour les seuls actes unilatéraux de l’employeur. Dès lors qu’il est question d’un élément de rémunération trouvant sa source dans le contrat, seule la mise en œuvre d’une disposition légale, telle la loi du 14 août 2006, peut faire échec à la liberté contractuelle de l’employeur.

Partant d’une même règle, celle de l’égalité de rémunération entre femmes et hommes, les juges français et allemand sont donc parvenus à une articulation différente entre égalité de traitement et liberté contractuelle. Le juge français en a induit l’existence d’une règle générale dénommée par la formule « à travail égal, salaire égal » qui, même s’il ne l’affirme pas expressément, prime sur la liberté contractuelle. Le juge allemand y a, à l’inverse, vu une exception au principe de liberté contractuelle, lequel ne peut être restreint que par la loi.

Egalité et négociation collective

Concernant le contrôle des avantages d’origine conventionnelle, les droits allemand et français se sont fortement rapprochés depuis le revirement de jurisprudence effectué par la Cour de cassation en 2015.

En Allemagne, du fait de la valeur juridique reconnu à l’autonomie collective, laquelle est garantie par l’article 9 de la Loi fondamentale, les juges examinent diversement les différences de rémunération selon qu’elles trouvent leurs origines dans une décision de l’employeur ou dans un accord collectif[43]. Tandis qu’un contrôle étroit est exercé sur les manifestations du pouvoir unilatéral de l’employeur, une plus grande latitude est laissée aux partenaires sociaux pour mettre en œuvre le principe d’égalité reconnu par l’article 3 de la Loi fondamentale. Comme le rappelle la Cour fédérale du travail, les parties à une convention collective ont une marge d’appréciation au regard des circonstances et des intérêts concernés. Ils n’ont pas l’obligation de choisir la solution la plus appropriée, la plus raisonnable ou la plus équitable[44].

En France, l’intensité du contrôle du juge a fait l’objet de plusieurs hésitations. Après une période d’incertitude, le juge décida en 2009 de soumettre à un contrôle similaire les différences de traitement puisant leur source dans une décision unilatérale de l’employeur et celles issues d’un accord collectif de travail[45]. Un mouvement de reflux s’amorça toutefois et, depuis 2015, la Cour de cassation a fortement amoindri son contrôle. Elle estime aujourd’hui que les différences établies par voie conventionnelle « sont présumées justifiées » [46].

Ce rapprochement entre droit allemand et droit français peut cependant être discuté. En effet, le cadre juridique de la négociation collective n’est pas le même des deux côtés du Rhin et il est loin d’être acquis que les négociateurs syndicaux soient, en France, autant à même de peser sur les négociations que leurs homologues allemands. L’allègement du contrôle du juge peut donc faire l’objet de débats.


[1] Article 31x de la loi n° 50-205 du 11 février 1950 relative aux conventions collectives et aux procédures de règlement des conflits collectifs de travail (JORF du 12 févr. 1950).

[2] Mindestlohngesetz (« loi portant réglementation d’un salaire minimum général »).

[3] Art. L. 8112-1 C. trav.

[4] MiLoG, § 14 et s.

[5] Art. R. 3233-1 C. trav. et MiLoG, § 21.

[6] J.-P. Faur et D. Demailly, « Le Smic », in P. Cahuc, G. Cette et A. Zylberberg, Salaire minimum et bas revenus: comment concilier justice sociale et efficacité économique?, La documentation française, 2008, p. 169.

[7] F. Ginsbourger et J.-Y. Potel, « Pratique de la négociation collective de branche de 1981 à 1985 », Travail et Emploi n°29, 1986, p. 45.

[8] E. Bughin, « L’évolution des rémunérations minimales garanties et du SMIC depuis le 1er janvier 1976 », Travail et emploi n°4, 1980, p. 69 ; « Négociations collectives et politiques du SMIC, un instrument d’appréciation », Travail et Emploi n°14, 1982, p. 101 ; « Evolution comparée du SMIC et des rémunérations minimales garanties », Travail et emploi n°20, 1984, p. 41 ; N. Lanfranchi et C. Afsa, « Le rôle normatif de la négociation salariale de branche », Travail et emploi n°45, 1990, p. 51.

[9] J. Saglio, « La Régulation de branche dans le système français de relations professionnelles », Travail et Emploi n°47, 1991, p. 28.

[10] G. Cette (dir.), Salaire minimum interprofessionnel de croissance, rapport 2017 du groupe d’experts, La documentation française, 2017, p. 36. C. André et T. Breda, « Panorama des salaires conventionnels sur la période 2003-2009 », Dares analyse, n°92, 2011 ; A. Naouas et Ph. Combault, « L’impact des relèvements salariaux de branche sur la dynamique des salaires de base, accentuée pendant la crise, reste modéré », Dares analyse, n°33, 2015.

[11] Plus précisément, la commission est composée d’un président et de six membres permanents, trois nommés sur proposition des organisations syndicales et trois nommés sur proposition des organisations patronales. Deux experts scientifiques sont également membres de cette commission, mais ils n’ont qu’un rôle consultatif.

[12] MiLoG § 9.2.

[13] La proposition de réévaluer le montant du salaire minimum légal a été adoptée par la Commission le 28 juin 2016. Reprise telle quelle par le gouvernement, elle est entrée en application le 1er janvier 2017. La Commission sur le salaire minimum, pour motiver sa décision, s’est fondée sur l’évolution des salaires conventionnels constatée par le bureau fédéral des statistiques (Statistischen Bundesamtes Destatis) et enregistrée dans un indicateur spécifique, le Tarifindex. Constatant que, sur la période allant de décembre 2014 à juin 2016, les conventions collectives avaient prévu une hausse des salaires de base (hors prime) de 4%, les autorités décidèrent d’augmenter le salaire minimum légal d’un pourcentage similaire de 4% (mindestlohn-kommission.de).

[14] La proposition de la Commission, adoptée le 26 juin 2018 fut de fixer le Mindeslohn à 9,19€ de l’heure au 1er janvier 2019 et à 9,35€ le 1er janvier 2020 % (mindestlohn-kommission.de).

[15] V, aujourd’hui, l’article D. 3231-6 C. trav.

[16] V. ainsi la circulaire TR 9/54 du 28 octobre 1954 (JO, 30 oct. 1954). Il est énoncé à propos des primes d’ancienneté qu’elles ont « pour objet essentiel de récompenser la stabilité des travailleurs dans l’entreprise et ce but ne serait pas atteint si ces primes étaient incluses dans le minimum garanti ».

[17] BAG 15 mai 2016, 5 AZR 135/16, Rn 28-29 et BAG 21 déc. 2016, 5 AZR 374/16, Rn 23.

[18] BAG 22 déc. 2016, Rn 23.

[19] BAG 22 déc. 2016, Rn 23. Voir aussi BAG 22 mai 2016, Rn 32.

[20] Cette situation est cependant assez rare, la pratique de l’extension étant moins répandue en Allemagne qu’en France.

[21] Art. L. 2222-4 C. trav.

[22] Soc. 2 mars 2016, n° 14-16414 ; Soc. 1er juillet 2008, n° 07-40799 et n° 06-44437.

[23] Art. L2261-14 C. trav.

[24] § 4.5 TVG

[25] § 2 KSchG

[26] Sur le licenciement modificateur, v. M. Henssler, « La modification du contrat de travail – Allemagne », RDT  2009 p. 256.

[27] Art. L2261-10 C. trav.

[28] L2261-14 C. trav.

[29] Art. L. 2261-14-2 et L. 2261-14-3 C. trav.

[30] § 613a al. 1

[31] Art. 427 du Traité de Versailles, dans sa partie jetant les bases de l’OIT ; Convention n°100 de l’OIT concernant l’égalité de rémunération entre la main-d’œuvre masculine et la main-d’œuvre féminine pour un travail de valeur égale, adoptée le 29 juin 1951 ; Recommandation n°90 de l’OIT, adoptée le même jour et portant sur le même thème ; Partie II, art. 4 de la charte sociale européenne révisée ; Art. 7 a) 1° du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels du 16 décembre 1966. Ex-article 119 devenu article 157 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne. Directive n°75/117/CEE concernant le rapprochement des législations des États membres relatives à l’application du principe de l’égalité de rémunération entre les travailleurs masculins et les travailleurs féminins (JOCE L 45, 19 févr. 1975), reprise par la directive n°2006/54/CE du 5 juillet 2006 relative à l’égalité de traitement entre les hommes et les femmes en matière d’emploi et de travail, dite directive « Refonte » (JOUE L 204, 26 juill. 2006). Voir égal. Art. 23 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne.

[32] Soc. 29 oct. 1996, n°92-43680 ; Bull. civ. V n°359.

[33] BAG 21 juin 2000 – 5 AZR 806/98, § 18.

[34] AGG §2 (1) 2 pour le cadre général ; TzBfG § 4. 2 pour le cas particulier des travailleurs à temps partiel.

[35] RAG 19 janv. 1938 – 153/37, ARS 33, 172 ff. ; BAG 13 sept. 1956 – 2 AZR 152/54.

[36] Rapport annuel 2008 de la Cour de cassation, La documentation française, p. 84.

[37] LAG Baden-Wurtemberg, 21 oct. 2013 – 1 SA 7/13 

[38] Office fédérale de statistiques Destatis, 2018 (destatis.de)

[39] CJCE 8 avril 1976, Defrenne II, n°43/75, Rec. CJCE, p. 455.

[40] Rapport annuel 2008, op. cit., p. 89.

[41] Soc. 21 juin 2005, n°02-42.658,

[42] BAG 4 mai 1962 – 1 AZR 250/61; BAG 1er juill. 1999 – 2 AZR 868/98, Rn 20.

[43] BAG 10 mars 1982 – 4 AZR 540/79.

[44] BAG 22 avril 2010- 6 AZR 966/08, Rn 26 ; BAG 27 mai 2004 – 6 AZR 129/03, Rn 40 ; BAG 30 juill. 1992 – 6 AZR 11/92, Rn 34. Voir égal., concernant les rapports entre travailleurs à temps partiel et travailleurs à temps plein, BAG 11 déc. 2003 – 6 AZR 64/03.

[45] Soc. 1er juill. 2009, n°07-42675, Bull. civ. V, n° 168 

[46] Soc. 27 janv. 2015 (trois arrêts), n°13-14773, Bull. civ. V n°8 ; n°13-22179, Bull. civ. V n°9 ; n°13-25437, Bull. civ. V n°10 .V. égal. Soc. 8 juin 2016, n°15-11324, Bull. civ. V, n°130 ; Soc. 3 nov. 2016, n°15-18444.


OpenEdition vous propose de citer ce billet de la manière suivante :
jbatt (1 janvier 2017). Calendrier du projet 2017-2018. GEFACT. Consulté le 22 juillet 2024 à l’adresse https://gefact.hypotheses.org/195


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