Regards croisés sur la protection de la personne du travailleur

Visioconférence | 15 janvier 2021

La réunion du GEFACT (Groupe d’Etude Franco-Allemand sur le Contentieux du Travail) s’est tenue en visioconférence le 15 janvier 2021. Le thème choisi, celui du « rôle des représentants des salariés dans la protection de la santé au travail », avait pour but de poursuivre les travaux relatifs à la protection de la personne du travailleur en abordant une nouvelle question, celle de la santé au travail.

Les travaux ont été introduits par une première présentation croisée de décisions de justice par Benjamin Dabosville, Maître de conférences à l’Université de Strasbourg, et Marcel Zernikow, Docteur de l’Université Paris Sorbonne. Cette première présentation a porté sur les attributions des instances de représentation du personnel (CSE pour la France ; Betriebsrat pour l’Allemagne). En effet, ce point a fait l’objet de discussions importantes lors de la survenance de l’épidémie de covid-19 et les juges, statuant en référé, ont parfois été appelés à trancher en urgence des questions litigieuses. La comparaison s’est en particulier appuyée sur deux décisions rendues à propos de l’entreprise Amazon (Cour d’appel de Versailles, 20 avril 2020, RG n°20/01993 et Tribunal du travail/Arbeitsgericht de Wesel, 14 avril 2020 – 2 BVGa 4/20)

Suite à ces premiers exposés, une seconde présentation croisée a été effectuée par Judith Brockmann, Professeure à l’Université de Hambourg HAW, et Karoline Kettenberger, avocate au barreau de Paris. Cette seconde présentation s’est intéressée au mode d’exercice des attributions des instances de représentation du personnel. Compte tenu de la crise sanitaire, certains choix portant sur le fonctionnement de ces instances ont été contestés devant les juges, qui ont dû trancher la question de leur régularité. Deux décisions de justice ont servi de base à cette présentation (Tribunal judiciaire de Nanterre, 17 juin 2020, RG n°20/0252 et Cour d’appel du travail/ Landesarbeitsgericht de Berlin-Brandenbourg du 24 août 2020 – 12 TaBVGa 1015/20)

Suite à ces présentations, une discussion s’est engagée entre les participants à cette visioconférence concernant la signification, l’importance et les transformations du rôle des représentants du personnel dans la protection de la santé au travail.

Quelles sont les obligations de l’employeur en matière de santé au travail et plus particulièrement d’évaluation des risques ?

Le cadre juridique en matière de santé au travail présente d’importantes similitudes entre la France et l’Allemagne. Depuis l’Acte Unique de 1986, l’Europe dispose en effet d’une compétence en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs (V actuellement article 153.1a du Traité de fonctionnement de l’Union européenne) et de nombreuses directives ont été adoptées en ce domaine. En particulier, l’importante directive cadre 89/391/CEE du Conseil du 12 juin 1989 impose à l’employeur d’assurer la sécurité et la santé des travailleurs dans tous les aspects liés au travail (article 5) et l’oblige à procéder en conséquence à une nouvelle évaluation des risques en cas de changement des circonstances (article 6).

Ces dispositions ont été transposées en France et en Allemagne. En France, elles figurent dans la partie IV du code du travail, consacrée à la santé et à la sécurité au travail. L’obligation de prévention des risques est énoncée à l’article L. 4121-3 du Code du travail. Elle se matérialise par l’élaboration d’un document unique d’évaluation des risques qui doit être mis à jour dès que nécessaire et au moins une fois par an (articles R. 4121-1 et suivants C. trav.). Sur la base de cette évaluation, sont adoptées les mesures permettant de protéger la santé et la sécurité des travailleurs (article L.4121-1 C. trav.) En Allemagne, du fait de l’absence de code récapitulant l’ensemble des règles applicables aux relations de travail, c’est à la loi du 7 août 1996 sur la protection de santé au travail qu’il convient de se référer (Gesetz über die Durchführung von Maßnahmen des Arbeitsschutzes zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Beschäftigten bei der Arbeit – abrégée en Arbeitsschutzgesetz ou ArbSchG). L’obligation pour l’employeur d’évaluer les risques liés aux conditions de travail figure à l’article 5 de cette loi (§ 5 ArbSchG), tandis que l’obligation d’adopter les mesures nécessaires à protection de la santé des travailleurs en les adaptant à l’évolution des circonstances est énoncée à son article 3 (§ 3 (1) ArbSchG).

Droit français et droit allemand comporte donc, concernant les obligations de l’employeur, des règles identiques.

Quel est le rôle des représentants du personnel en matière de santé au travail?

L’obligation de faire participer les travailleurs, via leurs représentants, aux décisions touchant la santé et la sécurité au travail est commune à la France et à l’Allemagne. Elle résulte en effet de l’article 11 de la directive 89/391/CEE. Sa mise en œuvre se décline toutefois de manière différente d’une rive à l’autre du Rhin, en raison des particularités nationales du système de représentation collective.

En France, cette participation prend notamment la forme, lorsque l’entreprise comporte au moins cinquante salariés, d’une consultation et d’une information des élus. Depuis la suppression du comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT), c’est le comité social et économique (CSE) qui est compétent en la matière. Le CSE est ainsi consulté sur tout aménagement important modifiant les conditions de travail et les conditions de santé et de sécurité (art L. 2312-8 sous 4° C. trav.). Il procède aussi à l’analyse des risques professionnels auxquels peuvent être exposés les travailleurs (art L. 2312-9 sous 1° C ; trav.), formule des propositions pour améliorer les conditions de travail (art L. 2312-12 C. trav.) et procède à des inspections régulières (art L. 2312-13 C. trav.) Enfin, il reçoit diverses informations de la part de l’employeur en matière de santé et de sécurité. En particulier, le document unique d’évaluation des risques doit être tenu à la disposition des membres de la délégation du personnel du comité social et économique (art R. 4121-4 C. trav.).

La notion de consultation permet de cerner le contenu et les limites des prérogatives du CSE. Si l’employeur doit répondre aux avis et vœux formulés par le CSE (art. L. 2312-15 du code du travail), il demeure le seul détenteur du pouvoir décisionnel.

En Allemagne, cette participation des représentants des travailleurs prend une toute autre forme, du moins dans certaines hypothèses. Loin de n’accorder qu’un droit à l’information et à la consultation, le droit allemand reconnait en effet à l’institution représentative du personnel en entreprise, le Betriebsrat, des droits de codétermination (Mitbestimmungsrechte), lesquels sont fixés par l’article 87 de la loi sur l’organisation sociale de l’entreprise (§ 87 BetrVG – Betriebsverfassungsgesetz).

L’alinéa 2 de cet article 87 permet de cerner la signification que revêt la notion de « co-détermination ». En effet, il précise que, si aucun accord ne peut être trouvé entre l’employeur et le Betriebsrat, la décision est prise par un organe de conciliation. La solution diffère ici significativement de celle retenue en droit français.

L’alinéa 1 de l’article87 fixe quant à lui les domaines dans lesquels le Betriebsrat dispose d’un droit à « codétermination ». Treize points sont énumérés. On y trouve des matières aussi diverses que l’ordre et la discipline en entreprise (point 1), la répartition des heures de travail sur la journée et la semaine (point 2), la réduction ou l’allongement temporaire de la durée de travail normale (point 3), les modalités de paiement du salaire (point 4) ou de calcul de la rémunération (points 10 et 11), l’introduction de dispositifs de surveillance des salariés (point 6) ou le fonctionnement des régimes de protection sociale liés à l’entreprise (point 8). Enfin, il existe un droit à codétermination en matière de santé au travail (point 7). Néanmoins, l’adoption de toute mesure relative à la prévention des accidents de travail et des maladies professionnelles ou à la protection de la santé n’ouvre pas nécessairement un droit à codétermination pour le Betriebsrat. Celui-ci n’est reconnu que pour les mesures prises pour mettre en œuvre des prescriptions légales ou réglementaires en matière de santé („Regelungen über die Verhütung von Arbeitsunfällen und Berufskrankheiten sowie über den Gesundheitsschutz im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften oder der Unfallverhütungsvorschriften“). Il faut, en d’autres termes, que les mesures proposées par l’employeur soient des mesures de mise en œuvre et de concrétisation au niveau de l’entreprise d’une règle-cadre impérative d’origine légale ou réglementaire.

Quels sont les droits des représentants du personnel en matière d’évaluation des risques ?

Côté français, la nécessité d’une consultation des élus du personnel concernant l’évaluation des risques a été reconnue par plusieurs décisions, soit d’appel (CA Versailles, 14 avril 2020, n°20/01993), soit de première instance (TJ Lille, 3 avril 2020/00380 ; TJ Paris, 9 avril 2020, n°20/52223). D’autres ont cependant préféré utilisé la formule, moins exigeante, d’« association » du comité social et économique à cette évaluation (TJ Le Havre, 7 mai 2020, n°20/0043 ; TJ Lille, 24 avril 2020, n°20/00395 ; TJ Lyon, réf., 22 juin 2020, n°20/00701). Une interprétation dynamique des textes a été nécessaire pour aboutir à ces solutions. En effet, les termes « consultation » ou « association » ne figurent nullement aux articles R. 4121-1 à R. 4121-4 du Code du travail qui réglementent l’élaboration et la mise à jour du Document Unique d’Evaluation des Risques. Néanmoins, la finalité de cette évaluation étant de permettre que soient adoptées les mesures appropriées pour protéger la santé des travailleurs, les juges ont estimé qu’une implication des élus du personnel aux différentes étapes de cette politique de prévention pouvait être déduite de l’article L. 2312-8 du code du travail, lequel donne une compétence au comité social et économique en matière de conditions de santé et de sécurité au travail (v. supra). De surcroît, l’interprétation qu’ils ont faite des articles du code du travail s’est appuyée sur d’autres textes émanant des autorités publiques ou d’organismes paritaires, tels que les recommandations du Ministère du travail, de l’Emploi et de l’Insertion relatives à l’épidémie de covid-19, les circulaires de l’ancienne Direction des relations du travail ou encore les recommandations de l’Institut National de Recherche et de Sécurité. Tous mettaient en exergue la nécessité d’accorder un rôle aux représentants du personnel dans l’évaluation des risques et l’élaboration de la politique de prévention. Au-delà des arguments textuels, le raisonnement suivi par les juges traduit donc l’idée selon laquelle l’implication des représentants du personnel dans l’évaluation des risques serait « l’une des clés de politiques préventives efficaces » (F. Guiomard, « Les référés, juges de la prévention », Revue de droit du travail 2020, p. 354.)

Côté allemand, l’existence d’un droit à codétermination en matière d’évaluation des risques a aussi été reconnue par certaines décisions rendues à l’occasion de l’épidémie de covid 19 (ArbG Wesel, 24 avril 2020 – 2 BVGa 4/20 ; ArbG Stuttgart, 28 avril 2020 – 3 BVGa 7/20). Les juges rappellent que, selon l’interprétation faite par la Cour fédérale du travail (voir, encore récemment, BAG 19.11.2019 – 1 ABR 22/18), les articles 3 alinéa 1 et 5 de la loi ArbSchG constituent bien des dispositions-cadre nécessitant une concrétisation au niveau de l’entreprise. Ces règles entrent donc bien dans le champ d’application de l’article 87, paragraphe 1, point 7 de la loi sur l’organisation sociale de l’entreprise (§ 87 (1) BetrVG), domaine pour lequel le Betriebsrat bénéficie d’un droit à codétermination. Tel est notamment le cas dans la décision du tribunal du travail de Wesel du 24 avril 2020. En l’espèce, l’entreprise prévoyait d’ajuster ses processus de travail pour éviter toute contamination au covid-19 en s’appuyant sur une évaluation des risques effectuée à partir des images enregistrées par les caméras de vidéosurveillance installées dans l’entreprise. Les juges en déduisent que cette évaluation des risques devait faire l’objet d’une codétermination (Rn 60).

Toutefois, un tempérament important doit être apporté, car la reconnaissance de droits à codétermination est plus difficile sur le terrain de la santé des travailleurs, lequel est visé au point 7 de l’article 87, alinéa premier de la loi sur l’organisation sociale de l’entreprise (§ 87 (1) BetrVG) que dans les autres matières elles aussi mentionnées à cet article 87. L’ambiguïté de la rédaction du point 7 (v. supra) peut en effet conduire à une lecture plus restrictive des droits du Betriebsrat. Une décision du tribunal du travail de Hamm du 4 mai 2020 en fournit l’illustration (ArbG Hamm 4.5.2020 2 BVGa 2/20). En l’espèce, il était question de la réouverture d’un magasin fermé en raison de l’épidémie. Aucune discussion n’avait encore été entamée sur la mise en œuvre, au sein du magasin, du protocole sanitaire en entreprise élaboré par le Ministère fédéral du Travail et des Affaires sociales (« Arbeitsschutzstandards » du 16.04.2020). Le Betriebsrat avait demandé au tribunal du travail d’enjoindre à l’employeur de maintenir le magasin fermé jusqu’à ce qu’un accord de codétermination (Betriebsvereinbarung) soit trouvé sur plusieurs questions. Or, si la demande est reçue concernant la fixation des horaires de travail (point 2 du § 87 (1) BetrVG) et les mesures adoptées pour articuler chômage et activité partielle (point 3 du § 87 (1) BetrVG), elle est au contraire rejetée concernant l’évaluation des risques. Le tribunal estime notamment que le protocole national élaboré par le Ministère n’entre pas dans la catégorie des règles-cadre visées au point 7 de l’article 87 paragraphe 1 de la loi sur l’organisation sociale de l’entreprise (§ 87 (1) BetrVG), si bien que le comité d’établissement ne bénéficie pas d’un droit à codétermination pour sa mise en œuvre en entreprise (Rn 14 b). Quoique critiquable, ce raisonnement illustre néanmoins une lecture restrictive que les juges peuvent faire du point 7 de l’article 87 BetrVG.

Enfin, au-delà de la reconnaissance de certains droits au bénéficie du CSE et du Betriebsrat, se pose la question de la possibilité pour eux d’obtenir de la part des juges des référés qu’ils adoptent des mesures permettant de faire échec à toute méconnaissance de leurs prérogatives. A cet égard, il peut être constaté que cet aspect ne semble pas avoir freiné les juridictions françaises. S’appuyant sur l’article 835 du code de procédure civile, qui leur permet, même en présence d’une contestation sérieuse, de prescrire des mesures visant soit à prévenir un dommage imminent, soit à faire cesser un trouble manifestement illicite, les juges ont pu faire droit aux demandes des représentants des salariés. Dans le prolongement de décisions qui, depuis une douzaine d’années, ont reconnu un pouvoir important aux juges en cas de manquement de l’employeur à son obligation de sécurité, les juridictions de référé ont donc enjoint l’employeur à consulter les représentants des salariés en matière de prévention de risques, tout en imposant d’ici là la fermeture de certains sites ou la restriction de leurs activités (sur ce point, v. F. Guiomard, « Les référés, juges de la prévention », Revue de droit du travail 2020, pp. 353-354). A l’inverse, les décisions de justice rendues en Allemagne sur cette question sont contrastées. L’une d’entre elles enjoint certes à l’employeur de n’adopter aucune mesure et de ne profiter d’aucune prestation de travail tant qu’une décision relative aux horaires de travail et aux mesures de protection de la santé des travailleurs en lien avec le covid-19 n’aura pas été prise, soit en codétermination avec le comité d’établissement, soit par l’organe de conciliation (ArbG Stuttgart, 28 avril 2020 – 3 BVGa 7/20). Mais d’autres écartent la possibilité de faire fermer pour ce motif une succursale de l’entreprise (ArbG Hamm 4.5.2020 2 BVGa 2/20 Rn 14 c). La décision, très motivée, du tribunal du travail de Wesel (Rn 61 à 69) présente également un grand intérêt car elle fait ressortir certaines difficultés inhérentes à ce genre de litige. En l’espèce, les faits révélaient une double violation des droits à codétermination : pour évaluer les risques pour la santé des travailleurs, l’employeur transmettait des données non anonymes à une entreprise située en Irlande, laquelle se chargeait de leur traitement et de leur analyse. Par conséquent, non seulement l’évaluation des risques s’effectuait sans respecter les droits à codétermination reconnus au Betriebsrat en matière de santé (§ 87 (1) point 7 BetrVG) mais cette transmission avait de surcroît été effectuée sans respecter les droits à codétermination dont il bénéficie en matière de protection du droit général de la personnalité des salariés (§ 87 (1) point 6 BetrVG. Sur cette notion, v. https://ciera.hypotheses.org/1366). Cette double violation fait l’objet d’une analyse en deux temps de la part des juges. Au préalable, le tribunal du travail de Wesel rappelle que, selon le code de procédure civile (Zivilprozessordnung), les juges doivent effectuer une pesée globale des intérêts pour décider s’il y a lieu d’adopter une ordonnance de référé. Concernant la violation du point 6 de l’article 87, les juges soulignent que la pesée globale des intérêts penchait clairement en faveur du Betriebsrat : la protection de ses droits à codétermination est d’autant plus importante qu’ils servent indirectement à assurer la protection du droit général de la personnalité des salariés, protection que ces derniers ne peuvent qu’imparfaitement assurer de manière individuelle. Concernant la violation du point 7, il est au contraire rappelé qu’un dilemme peut se poser : en effet, il peut y avoir une collision d’intérêts entre, d’un côté, l’adoption immédiate de mesures pour protéger la santé des salariés et, de l’autre, l’écoulement d’un délai nécessaire pour obtenir un accord avec le comité d’établissement (Rn 68). Dans le cas d’espèce, la situation était certes substantiellement différente, puisque l’employeur avait pris d’autres mesures pour protéger la santé des travailleurs tandis que celle qui était contestée constituait une violation du droit général de la personnalité des travailleurs. Il n’en demeure pas moins qu’une telle configuration ne se rencontre pas dans tous les cas de figure et que le dilemme exposé dans cette décision peut expliquer qu’un Betriebsrat ne puisse obtenir une injonction de ne pas faire en cas de violation de ses droits à codétermination en matière de santé des travailleurs.

L’urgence est-elle de nature à réduire les droits des représentants des travailleurs ?

Dans le cadre de l’épidémie de Covid-19, les entreprises ont souvent été tenues d’ajuster leur organisation à l’évolution rapide du contexte sanitaire et réglementaire. Les décisions prises dans l’urgence se sont multipliées. Les droits à représentation des travailleurs en ont été affectés, quoique selon des modalités différentes d’une rive à l’autre du Rhin.

En France, les pouvoirs étatiques sont intervenus directement pour réduire les délais de consultation des comités sociaux et économiques.  L’article 9 de l’ordonnance n° 2020-460 du 22 avril 2020 (JORF 23 avril 2020) a habilité le gouvernement à prendre un décret permettant de déroger aux délais de consultation et d’expertise pour les décisions « qui ont pour objectif de faire face aux conséquences économiques, financières et sociales de la propagation de l’épidémie de covid-19 ». En conséquence, le décret n° 2020-508 du 2 mai 2020 (JORF 3 mai 2020) a prévu une restriction des délais relatifs à la consultation et l’information du comité social et économique, dont l’application était limitée dans le temps. Le texte prévoyait également expressément que ces délais exceptionnels ne s’appliquaient pas en cas de licenciement collectif pour motif économique ou en cas de conclusion d’un accord de performance collective ni même concernant les informations et consultations récurrentes du CSE. Les délais très courts contenus dans ce décret ont néanmoins fait l’objet de contestation.

Le tribunal judiciaire de Nanterre a notamment été appelé à se prononcer (TJ Nanterre 17-6-2020 n° 20/02552, CSE de la Sté Groupe Moniteur c/ Sté Groupe Moniteur) dans une affaire où le comité social et économique n’avait eu que peu de temps pour se prononcer sur le plan de reprise d’activité projeté par l’employeur. Conformément aux délais abrégés, il n’avait eu que 11 jours (au lieu de 2 mois dans le régime juridique antérieur) pour rendre son avis, l’expert 10 jours (au lieu d’un mois et demi) pour remettre son rapport et le CSE 24 heures (au lieu de 15 jours) pour en prendre connaissance. Les élus du personnel avaient donc saisi le tribunal judiciaire en demandant notamment que les délais exceptionnels prévus par le décret du 2 mai 2020 soient jugés incompatibles avec plusieurs textes de droit international, tels que la directive n°89/391 du 12 juin 1989 sur la sécurité et la santé des travailleurs, la directive n°2002/14 du 11 mars 2002 sur l’information et la consultation des travailleurs, la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, ou bien encore l’article 19 § 1 du Traité de l’Union et les articles 13 et 6§1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales (droit à un recours juridictionnel effectif et droit à un procès équitable). La demande est toutefois rejetée par les juges, qui estiment que certains des textes visés par les requérants ne peuvent pas être invoqués dans un litige entre particuliers. Pour les autres, les juges considèrent qu’ils ne font pas obstacle à l’existence de délais réduits comme ceux prévus par le décret du 2 mai 2020. Il est notamment souligné que, lorsque le CSE ne bénéficie pas d’une information suffisante, ses membres peuvent saisir le président du tribunal judiciaire pour que celui-ci ordonne la production d’éléments d’information supplémentaires et prolonge, le cas échéant, le délai de consultation du CSE.

Cet élément, tenant à la saisine possible du président du tribunal judiciaire, se retrouve également dans une décision rendue ultérieurement par le Conseil d’Etat (CE, Juge des référés, Ord. n°441032, 30 juin 2020). La Haute juridiction administrative avait été saisie par des syndicats qui estimaient que l’article 9 de l’ordonnance du 22 avril 2020 et le décret du 2 mai 2020 méconnaissaient le principe de participation énoncé au huitième alinéa du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 ainsi que la directive n°2002/14 du 11 mars 2002 relative à l’information et à la consultation des travailleurs. Soulignant que le CSE, s’il ne s’estimait pas suffisamment informé, avait la possibilité de saisir le président du tribunal judiciaire pour que soit ordonnée la prolongation du délai de consultation, le Conseil d’Etat en a déduit que la condition d’urgence prévue par l’article L. 521-1 du Code de justice administrative n’était pas remplie. La Haute juridiction administrative en a conclu que le juge des référés ne pouvait ordonner la suspension de l’exécution de l’ordonnance et du décret.

Enfin, il est à noter que certains décrets ont permis, sur des sujets précis tels que le recours au chômage partiel/activité partielle, de procéder à une consultation a posteriori du CSE (décret n°2020-325 du 25 mars 2020). De surcroît, le Ministre du travail,  dans un « Questions-réponses » figurant sur son site internet, indique que, si la crise sanitaire n’a pu permettre la consultation préalable du CSE, celui-ci doit être consulté a posteriori (https://travail-emploi.gouv.fr/le-ministere-en-action/coronavirus-covid-19/questions-reponses-par-theme/article/dialogue-social, publié le 17.04.20 mise à jour le 27.11.20).

De manière générale, ces délais et cette temporalité interrogent pourtant quant à la signification même de la « consultation » des élus du personnel.

Outre Rhin, la question de l’urgence a aussi été examinée par les juges (ArbG Wesel, 24 avril 2020 – 2 BVGa 4/20, Rn 56-57), quoique le contexte juridique différait, puisque nul délai particulier n’a été imposé par le législateur. La question posée portait plutôt sur la suppression du droit de codétermination du Betriebsrat en cas de mesure à prendre de manière urgente. Les juges, s’appuyant sur une décision antérieure de la Cour fédérale du travail (BAG 09.07.2013 – 1 ABR 19/12 Rn 19), ont affirmé que le droit à codétermination existait même en cas d’« urgence » (Eilfällen). Ils ont ajouté que ce n’est que dans les cas d’ « urgence extrême » (Notfall), qu’il peut être discuté de la possibilité pour l’employeur de prendre des mesures unilatérales. Le tribunal Wesel, dans sa décision, précise qu’il n’y a « urgence extrême » que si deux conditions sont réunies, à savoir lorsque des mesures immédiates doivent être prises pour éviter des dommages à l’entreprise ou aux travailleurs (1ère condition) et lorsque le comité soit ne peut pas être joint, soit ne peut pas adopter une décision en bonne et due forme (2nde condition). Dans le cas d’espèce, les juges ont estimé que, même si la pandémie de covid-19 s’accompagne de graves menaces pour la santé des employés et des tiers ainsi que d’immenses effets économiques pour l’entreprise, l’« urgence extrême » (Notfall) n’était pas caractérisée.

Comment le contexte sanitaire a-t-il affecté le fonctionnement des instances représentatives du personnel ?

Les consignes visant à introduire une « distanciation sociale » afin de freiner la propagation de l’épidémie de covid-19 ont eu pour effet de favoriser la tenue de réunions via le recours à des outils de communication plutôt que lors de regroupements physiques. Toutefois, au-delà de cette similitude, les règles introduites par le législateur à l’occasion de l’épidémie ont eu des répercussions différentes en France et en Allemagne, en raison des rôles particuliers que jouent l’employeur et les représentants du personnel au sein des CSE et des Betriebsräte.

En France, sous l’impulsion du législateur, le code du travail contenait déjà plusieurs dispositions permettant que des réunions du CSE se tiennent à distance. Selon les articles L. 2315-4 et L. 2316-16, le recours à la visioconférence peut être décidé par un accord entre, d’une part, l’employeur, qui préside le CSE, et, d’autre part, les membres de la délégation du personnel. A défaut d’un tel accord, l’employeur conserve la possibilité d’imposer unilatéralement le recours à la visioconférence, mais uniquement dans une limite de trois réunions par an. Quant au vote à distance, y compris par voie électronique, ses modalités d’organisation sont prévues par l’article D. 2315-1.

Ces possibilités de réunion à distance ont été largement amplifiées par l’ordonnance n°2020-389 du 1^er avril 2020 (JORF 2 avril 2020), dont les dispositions sont applicables pendant la période de l’état d’urgence sanitaire. Cette ordonnance a également rendu licite le recours à de nouveaux moyens techniques, même si quelques doutes peuvent être émis quant au fait que des échanges fructueux puissent avoir lieu dans les conditions décrites pas ce texte. En effet, l’article 6 de l’ordonnance du 1^er avril ne se contente pas de généraliser la possibilité, pour l’employeur, de décider du recours à la visioconférence pour toutes les réunions du comité social et économique. Il précise également que le recours à la conférence téléphonique est autorisé pour l’ensemble de ces réunions. Enfin, il ouvre la voie à ce que de telles réunions se tiennent par « messagerie instantanée ». Le recours à ce dispositif technique est toutefois subsidiaire puisqu’il ne peut être décidé par l’employeur qu’en cas d’impossibilité de recourir à la visioconférence ou à la conférence téléphonique. Un accord d’entreprise peut toutefois écarter cette restriction.

En Allemagne, une loi du 20 mai 2020 a aussi introduit des modifications temporaires à la loi sur l’organisation sociale de l’entreprise (Betriebsverfassungsgesetz, abrégée en BetrVG) en introduisant un nouvel article 129 portant « dispositions spéciales à l’occasion de la pandémie covid19 » (§ 129 BetrVG). Ces dispositions, qui ont un effet rétroactif à partir du 1^er mars 2020, permettent expressément aux Betriebsräte de tenir leurs réunions par visioconférence ou par conférence téléphonique.

Une différence essentielle doit toutefois être notée entre la France et l’Allemagne. Tandis que c’est, en France, l’employeur qui préside le CSE (art L.2315-23 C. trav.) et peut donc, dans les limites fixées par la loi, choisir ses modalités de réunion, la présidence du Betriebsrat revient à un représentant des travailleurs (§ 26 BetrVG). Des litiges peuvent donc survenir entre le président de l’instance et l’employeur, qu’il appartient aux juges de trancher. Tel était le cas dans une décision de la cour d’appel du travail de Berlin-Brandenbourg du 24 août 2020 (LArbG Berlin-Brandeburg, 24.08.2020 – 12 TaBVGa 1015/20). En l’espèce, le Gesamtbetriebsrat (comité central d’établissement, à savoir le comité constitué au niveau central et réunissant les membres délégués des différents Betriebsräte de l’entreprise) avait prévu de se réunir sur plusieurs jours à Coblence. L’employeur, qui avait interdit les regroupements de salariés provenant de différentes entités géographiques, s’opposait à cette réunion et avait annoncé qu’il ne prendrait pas en charge les frais qu’elle occasionnerait. Saisis en référé, les juges devait se prononcer sur la portée de l’article 129 de la loi sur l’organisation sociale de l’entreprise. Celui-ci permettait-il à l’employeur d’imposer aux représentants du personnel de se réunir uniquement à distance ? Alors que le tribunal du travail de Berlin avait rejeté les demandes du Gesamtbetriebsrat visant à obliger l’employeur à s’abstenir de toute entrave à la réunion physique projetée et à prendre en charge les frais liés à cette réunion, la cour d’appel fait au contraire droit à ces demandes. Pour aboutir à cette solution, les juges d’appel relèvent notamment que l’objet de la réunion était de procéder à l’élection des nouveaux président et vice-président du Gesamtbetriebsrat ainsi qu’à la désignation des membres des commissions. Or ils estiment que, le texte de loi relatif à la prise de décision au sein du Betriebsrat faisant étant d’une adoption à la majorité des voix des « membres présents » (§ 33(1) BetrVG) une réunion physique, à l’exclusion de toute visioconférence, était nécessaire. Les juges retiennent également que l’article 129 BetrVG ne crée pas de priorité en faveur de la visioconférence mais ne fait qu’ouvrir la possibilité d’y recourir. Il appartient donc au président du Betriebsrat ou, le cas échéant, du Gesamtbetriebsrat, de choisir la modalité la plus appropriée en fonction du contexte sanitaire et de l’objet de la réunion.

Sur cette question du recours à de nouvelles modalités d’organisation des réunions, comme sur le thème de l’implication des élus du personnel dans l’évaluation des risques, le constat de l’existence de tendances similaires en France en Allemagne doit donc être combiné avec le rappel de la spécificité de l’organisation des relations professionnelles dans chaque pays. Il en est résulté des difficultés propres à chaque ordre juridique, que les juges ont dû trancher, parfois dans l’urgence et non sans controverse. Demeure enfin ouverte la question de l’incidence que les règles légales, les décisions de justice et les pratiques adoptées durant l’épidémie de covid-19 auront à plus long terme sur le rôle des représentants du personnel en matière de santé et de sécurité.

Benjamin Dabosville

Coordinateur du Gefact, Université de Strasbourg, Institut du travail, UMR 7354 DRES

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